Türkiye gibi ülkelerde hukuk tartışmaları teknik hukuk tartışmaları değildir; hukuk üzerinden tartışılan temel siyasi konulardır. Bir ülkede, siyasi hayatta, toplum hayatında yerleşmiş gelenekler, herkes tarafından kabul görmüş ve saygı duyulan asgari de olsa temel esaslar mevcutsa, hukuk tartışmaları teknik ve tali konular olarak kalır. Böyle ülkelerde anayasalar, temel kanunlar teknik alanlardır; uzmanlar arasında tartışılır ve bir yola konulur. İngiltere’de yazılı bir anayasa bile yoktur; ama yazılı olmasa da herkesin saygı duyduğu siyasi gelenekler vardır. Bazı ülkelerde ise siyasi gelenekler yerleşmemiştir; siyasi geleneklerin yerleşmesine fırsat tanınmamıştır; siyasi hareketler mevcudu yıkarak, ortadan kaldırarak, “devrim”le var olmuşlardır. Bu sebeple, siyasi hareketlerin, kurumların, tezlerin bu üşlkelerde, gelenek dışında, tarihi birikim dışında bir meşruiyet zeminine ihtiyacı olmuştur. Hukuk böyle bir ihtiyaca cevap vermektedir. Başka bir ifade ile, bazı ülkelerde, siyasi yapılar, hareketler, kurumlar meşruiyetlerini sadece hukuktan almaktadırlar. Böyle olunca, hukuk tartışmaları, temel hukuki değişiklikler bir meşruiyet zemini kayması veya kaybı olarak algılanmakta, çok keskin tartışmalara sebebiyet vermektedir. Türkiye’de hukuk tartışmalarının bu kadar çok, yoğun ve keskin geçmesinin sebebi budur. Tartışılan görünürde hukuktur; arka planda temel siyasi tezlerdir.

Hukukun ifade ettiği önemi bu şekilde kavrarsak, güncel tartışmalarda gerçekte neyin tartışıldığını keşfedebiliriz. Aksi halde, ya saf bir hukuk tartışmasının var olduğunu zannederek tamamen teknik malumatla işin içine girer asıl konudan böylece uzaklaşırız; ya da meseleyi bütünüyle siyasi mülahazalar içinde kavrayarak başka bir tarafa savruluruz. Gerçek tartışma hukuk çerçevesinde ama siyasi mülahazalar içindedir; hem zarfı hem mazrufu dikkate almak zorundayız. Bu açıdan iki önemli konuyu ele almaya çalışalım.

Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı Cihaner olayında temeldeki tartışma ne idi? Bazı yorumcular, Başsavcı’dan ziyade, aynı davada sanık olarak yargılanan Üçüncü Ordu Komutanı’nın korunmak istediğini ileri sürmüşlerdi. İstanbul’da devam eden benzerlik taşıyan bir çok davada yüksek mahkemelerin daha sakin bir tutum takınmış oldukları görülürken, Erzincan davasında tamamen agresif bir strateji izlemelerini anlamakta zorlananlar da bulunmaktadır. Sadece Yargıtay’ın ilgili dairesinin kararı değil, hatırlanırsa, HSYK da devreye girmiş, soruşturmayı yürüten savcıları tarihte benzeri olmayan bir yöntemle dosyadan almıştı. Kanaatimce, İstanbul’da devam eden davaların boyutu ve uzandığı muhtemel alanlar yüksek yargıyı ürkütmektedir. Çok kısa bir süre önce Yargıtay’a yapılan atamalar ekseninde eski bir adalaet bakanının da aralarından bulunduğu bir grup hakkında yaklaşık bir yıldır dinleme yapıldığı ve soruşturma açıldığı ortaya çıkmıştı. “Ergenekon” soruşturmasının yargı mensuplarına, bilhassa yüksek yargı mensuplarına ulaşması muhtemel gibi görünmekteydi. Böyle bir durumda ne olacaktı? Örgütlü suçlar bakımından özel yetkili mahkemeler ve savcılar, görevleriyle ilgili suçlar bakımından istisnai yargılama usullerine tabi yüksek yargı mensuplarını örgütlü suçlar bakımından soruşturmaya teşebbüs edebilecekti. Böyle bir ihtimalin önü, Erzincan Başsavcısı’nın yargılanmasıyla ilgili dokunulmaz bir alan oluşturularak kesilmeye çalışılmıştır. Bu durumda, yüksek yargı mensupları evleviyetle bir koruma altında kabul edilecektir. Yargıtay ilgili dairesinin kararı tamamen bir “nefsi müdafaa” olarak zuhur etmiştir; bir tedbirdir bu. Önce can, sonra canan… Nitekim, aynı konuyla alakalı ve birleştirmenin mantığı doğruysa birlikte mütalaası gereken İstanbul’daki dosyaya dokunulmamış, mahkemesine iadesi kararlaştırılmıştır.

Yargıtay’ın bir başka dairesinin, tutuklama kararı veren ve tutukluluk kararlarına yapılan itirazları reddeden hakimlerle ilgili vermiş olduğu tazminat kararı da dikkatli okunmalıdır. Bir kere bu kararın bir içtihat oluşturacağı, benzeri bütün davalarda uygulanabileceği, adalet sisteminin işleyişinin karışacağı gibi değerlendirmeler, teknik hukuk zemininde doğrudur; ama olayın çerçevesi dikkate alındığında yanlıştır. Bu karar “emsalsiz” bir karardır; başka vakalara uygulanmaz; uygulanmayacaktır. Maksat hasıl olup tahliye gerçekleşirse unutulup gidecek bir karardır.

Hem zarf hem mazruf önemli; birine takılıp kalmayalım.