Mart-2000’de Nijerya’nın başkenti Lagos mahreçli bir haber gazetelerde yer aldı. Eğer haberdeki bilgiler doğruysa, yönetimi askerlerin elinde tuttuğu Nijerya’da Şeriat’a geçilmiş ve ceza hukukunun ilk tatbikatına başlanmıştı. Nijerya'nın şeriat ilanında bulunan ilk eyaleti olan Zamfara'da Şer’i Mahkeme, inek hırsızı olduğu gerekçesiyle Buba Bello Kare Garke Jangebe adlı bir şahsa el kesme cezası vermişti. 30 gün süre tanınan Jangebe, bu süre içinde suçsuzluğunu kanıtlayamadığından Talata Manfara devlet hastanesine götürülerek tanıklar huzurunda eli bileğinden kesilerek 'cezalandırılmış’tı. Yine haberde yer alan bilgilere göre, Nijerya'da kuzey eyaletlerinin birbiri ardından Şeriat ilan etmesi, çok dinli bir yapıya sahip olan ülkeyi kanlı çatışmalara sürüklemiş bulunuyordu. Şubat ayında da Kaduna kentinde, Hıristiyanlar Şeriat ilanını protesto etmek isteyince çıkan olaylarda yüzlerce kişi sokaklarda öldürülmüştü.
İnsan Hakları Örgütleri ve Hıristiyan kuruluşlar, “Şeriat anayasaya aykırıdır” gerekçesiyle dava açmışlardı. O zaman Nijerya’nın devlet başkanı Hıristiyan, ama Müslümanların yoğun yaşadığı kuzey eyaletlerinde Şeriat’ın ilan edilmesine karşı değildi. İçerdeki ve dışarıdaki bir takım kuruluşlar bu uygulamalara karşı çıkıyorlar, ama devlet başkanı bu konunun “çok hassas” olduğunu söylemekle yetiniyordu. Burada devlet başkanının Müslümanların “dinlerine özgü” uygulamalara karşı çıkmaması anlaşılabilir bir tutumdu. Ama Hıristiyan kuruluşların niçin karşı çıktığı belirsizdi. Acaba dine dayalı uygulamaların tümüne mi tepki gösteriyorlar, yoksa sadece “el kesme cezası”na mı karşı çıkıyorlardı? Bu konu ilk ortaya atıldığı günen bu yana belirsizliğini korudu. Çünkü asılnda bu meseleyi, Nijeryayı istikrarsızlaştırma amacıyla ortaya atanların, vuzuh sağlama gibi bir niyetleri yoktu.
Ancak burada asıl üzerinde durmak istediğim konu şu: Neredeyse İslam dünyasının tümünde askeri bir darbe ile yönetime el koyanlar niçin “İslami bir düzen”e geçerken “ceza hukukunu uygulamak”la işe başlıyorlar? Bunu hep merak etmişim.
Çağımızda “İslami bir yönetim”in mümkün ve gerekli olduğunu samimiyetle savunan fikir adamı ve bilginlerin neredeyse tamamı, “el kesme” gibi ağır bir cezanın uygulamada en son safhada düşünülebileceğini söylemektedirler. Çünkü genel İslami hükümlerden anlaşılan şu ki, mesele hırsızlık yapanların cezalandırılması değil, hırsızlığa yol açan zorunlu maddi ve sosyal şartların iyileştirilmesidir. Elbette hırsızlık yapan cezalandırılmalıdır. Ama açlığını bastırmak için bir ekmek çalanın hemen eli mi kesilir? Fıkıh kitapları hırsızlık sayılacak suçun tanımını öylesine ağırlaştırmış ki, zina gibi neredeyse bu suçu şartlarına uygun tespit etmek mümkün olamamaktadır. Mesela açıkta, herkesin görebildiği bir malı çalmak belli bir cezayı gerektirse de, en azından ceza “el kesme” değildir.
Hiç şüphesiz bu alanda teşekkül etmiş bulunan fıkıh külliyatı ve bunun ihtiva ettiği düzenlemeler çok önemlidir. Ancak belki asıl üzerinde durulması gereken husus “el kesme” cezasını öngören ayetlere yakından bakmak olmalıdır. İlk soru da şudur: Acaba bir ve hatta iki üç defa hırsızlık yapanlara da re’sen bu ceza verilmesi gerekir mi?
“Hırsız erkek ve hırsız kadının, (çalıp) kazandıklarına bir karşılık, Allah’tan, ‘tekrarı önleyen kesin bir ceza’ olmak üzere ellerini kesin. Allah üstün ve güçlü olandır, hüküm ve hikmet sahibidir. Ancak kim işlediği zulümden sonra tevbe eder ve (davranışlarını) düzeltirse, şüphesiz Allah onun tevbesini kabul eder. Muhakkak Allah, bağışlayandır, esirgeyendir.” (5/Maide, 38-39.)
Ayette geçen “es-sarik ve’s-sarike” ism-i fail olup bir tür fiilin tekerrürüne ve meslek haline getirilmesine işaret eder. Yani nasıl her eline kalem alıp yazı yazana örfte “yazar” denmiyorsa, yazarlık bu işi kendine meslek edinene ve hep yazı yazana has bir fiil ise, “sarik ve sarike” de duruma göre bir iki hırsızlık olayına karıştı diye, bu işi hep yapan, meslek edinen profesyonel hırsızlarla aynı kategoride ele alınamaz. Mesela sosyal ve ekonomik şartları yeterince dikkate alan tarafsız ve adil bir mahkeme, takdir yetkisini kullanıp suçlulara sırasıyla ihtar, tekdir, çaldığı malı bir yerde çalıştırarak tazmin ettirme, kısa süreli hapis cezası veya başka türden cezalar takdir edebilir.
Hz.Ömer, Remade denen kıtlık yılında bu cezayı bir seneliğine askıya almıştır. Gerekçesi şuydu: Zaruri ihtiyaçtan dolayı hırsızlık yapana ceza verilmez. Bizim görevimiz onun ihtiyaçlarını temin etmektir. Ahmed ibn Hanbel, evi olmayanın boş bulduğu bir eve girip orada oturabileceğini; çünkü kamu otoritesinin onun barınma ihtiyacını karşılamakla yükümlü olduğunu söylemiştir. Şimdi acaba bir inek çaldı diye eli kesilen Jangabe’nin maddi durumu neydi? Şeriat’ın hırsızlık suçuna ağır bir ceza verdiğini bile bile niye gidip bir başkasının ineğini çaldı? Eti veya sütüyle açlığını gidermek mi istedi?
İnsanın anlamakta güçlük çektiği husus şudur: Bir yandan bu dinin Peygamberi “Yoksulluk (insanı) neredeyse küfre düşürür” diyecek ve öncelikle bir toplumda gelir bölüşümünün adil olmasını isteyecek, öte yandan açlık ve yoksulluk içinde kıvranan insanlar hırsızlık yaptıklarında hemen elleri kesilecek. Sonra da buna “Şeriat düzeni” denecek.
Geçmişte Sudan ve Pakistan’da sözde İslami yönetimler kurma iddiasıyla askeri ihtilal yapanlar da işe ceza hukukundan başlamışlardı. 1981’de Pakistan’a gittiğimde, üç beş rupi için onlarca kişinin valizime atladığını ve bunların içinde bazılarının ellerinin kesilmiş olduğunu gördüğümde içim cız etmişti. Pakistan’ın maddi ve ekonomik kaynaklarını 22 aile kontrol ederken milyonlarca insan çoluk çocuğuyla ağaçlar altında yaşıyordu. Orada doğuyor, orada ölüyorlardı. Böyle bir ülkede el kesme cezası, olsa olsa bir adaletin tesisi değil, toplumu din ve şeriatla sindirmenin bir aracı olabilirdi ancak. Sonraları konuştuğum birkaç Pakistanlı düşünür, bana el kesme cezasının hırsızlığı önlemediğini, tam aksine daha çok arttırdığını istatistiklerle söylediler. Şimdi de Nijerya’da askeri bir rejim var ve işe yine el kesme ile başlanmış.
Modern tasnifte ceza hukuku kamu hukukunun bir parçasıdır. Ve yine modern devletlerde çoğunlukla kamu hukuku toplumu sindirmenin, onu blok halinde hizaya getirip te’dip etmenin bir aracı olarak kullanılmaktadır. “İslami gerekçeler”le ihtilal yapan cuntacılar da galiba İslam ceza hukukunu aynı gayelerle hegemonik bir araç olarak kullanıyorlar.
