Ölüm (veya idam) cezasının tekrar TCK’ya girmesine karşı olanların öne sürdüğü bir itiraza göre (mesela Amsterdam Üniversitesi’nden R.Gökhan Koçer), “İnsanlar bir ölçüde içlerinde yaşadıkları toplumların ürünüdürler. Toplumsal dinamiklerin şekillendirdiği akıl yürütmeler ( ya da akıl yürütememeler) sonucu suç işlerler. Bu anlamda her eylem toplumsal dinamiklerin şekillendirdiği bir kişiliğin ‘hür iradesi’nin sonucu olarak ortaya çıkar. Sonuç olarak ceza denen şeyin adil olmasının ön koşulu sorumluların hepsinin cezaya dahil edilmesidir. Bu çerçevede ‘hapis cezası’ suçluyu özgürlüğünden mahrum ederken, suçun ortaya çıkmasına yol açan dinamiklerden belli bir düzeyde sorumlu olan toplumu da iki şekilde bu cezaya dahil etmektedir: (a) hapishane denen alanın tüm masraflarını vergilerle karşılamak (b) suçlu ile durmadan yüzleşerek suçu oluşturan dinamiklerin neden ortaya çıktığına dair bir öz eleştiri yapmaya zorlanmak. Bu anlamda idam cezasında derin bir adaletsizlik bulunuyor. Suçu işleyen kişi suçun tüm cezasını çekerken, suçun ortaya çıkmasına yol açan dinamikleri türeten toplum cezadan muaf tutuluyor. Tabii, daha da kötüsü toplum tüm sorumluluğu suçluya yükleyip onu fiilen ortadan kaldırarak, suçu oluşturan dinamiklerle yüzleşme ve bu dinamikleri ortadan kaldırma şansını da yitiriyor. Bu anlamda idam cezası aslında hem derin bir adalet boşluğu içeriyor, hem de daha iyi bir topluma evrilmek için gerekli ve son derece zor öz eleştirilerden bizi mahrum bırakıyor.”
Bu itirazda anahtar terim, hapishane, toplumun ortak sorumluluğu, cezanın kolektif olarak bütün toplum üyelerine yayılması, vergi, yüzleşme gibi unsurlardan teşekkül ediyor.
Belirtmek gerekir ki, İslam fakihleri “hapishane olgusu”na, başka bir ifadeyle şu veya suç fiilinin hapis yoluyla cezalandırılmasına pek hoş gözle bakmamışlardır. Bu yüzden her ne kadar tarihte aksi örneklerine rastlansa da, İslam’ın ilk dönemlerinde ve fakihlerin nazari mütalaalarında kısa süreli hapis sürelerine iltifat edilmiştir ki, bu da genellikle “sayılı birkaç gün”den ibarettir. Öldürme, yaralama, gasp, hırsızlık, meşru yönetime karşı silahlı ayaklanma, yol kesme, tecavüz vb. suç fiillerine ağırlıklı olarak yerinde ceza tayin ve takdir edilmiştir. Mesela öldürmelerde ve yaralamalarda kısas, hırsızlıkta el kesme, zina suçunda celde vs.
Burada fakihlerin önem verdikleri genel mantık, insanın yerinde ve anlık cezanın yıllara veya hayatın bütününe yayılan cezadan daha insani olduğu, hatta bunun suçlunun lehine olabileceği fikridir. Bir insanın herhangi bir affa uğrama ümidi olmaksızın 30 sene veya son nefesine kadar (müebbed) olarak hapis yatacağını bilmesi onun hayatını karartır, ölüm daha kolay gelir. Fakat bunun ötesinde, İslam bakış açısından, cezanın tayin ve takdirinde fertlerin, toplumun veya suçlunun ne düşündüğü, mütalaa ve fikirlerinin hangi yönde teşekkül ettiği belirleyici bir nokta değildir, Şari cezayı nasıl tayin ve takdir etmişse, suçluya herhangi bir acıma hissi içine girmeden cezalandırılması gerekir. Tek taraflı olarak suçluya acımak veya insani merhamet gösterip ona müstahak olduğundan daha düşük bir ceza vermek, mağdura zulmetmekle aynı şeydir. Eğer merhamet söz konusu olacaksa buna en çok hak sahibi olan mağdurdur. Suç ve ceza dengesinde öncelikle mağdur öncelikli haklara sahiptir.
Toplumun, tarihsel ve maddi-sosyal şartlar dolayısıyla suçlunun tolere edilmesi, sadece ölüm cezaları için her suç fiili için geçerlidir. Katiller yanında hırsızlar, eşkıya ve tecavüzcüler de bundan istifade eder ki, bu bizi sonuçta cezanın somut bir karşılık olmaktan çıkarılmasına, eski zamanlardaki gibi suç ve cezanın bireysel/ferdi olmaktan çıkarılıp kolektifleştirilmesine yol açar. Bu sayede toplum hayatı suçlular cennetine dönüşür.
Toplumun suçlar ve suçlular karşısında kendisiyle yüzleşmesi önemli bir olgudur, hiçbir şekilde ihmal edilmemesi lazımdır. Ancak bu suçluların cezalandırılmasının askıya alınmasını gerektirmez, ekonomi, gelir bölüşümü, eğitim, medya, aile vb. kurum ve kuruluşların daha aktif olmasını gerektirir.
