Anayasa yargısı ve yokluk müeyyidesi

 
Anayasa Mahkemesi'nin 27.11.2007 tarihinde verdiği E.2007/99, K.2007/86 sayılı önemli karar, Resmî Gazete'nin 19 Şubat 2008 tarihli sayısında yayınlanmıştır. Bu karar, önümüzdeki günlerde gündeme gelmesi muhtemel "yokluk" tartışmalarına da ışık tutması bakımından incelenmeye değer niteliktedir.   
 
İptal dâvasının konusu, 16.10.2007 günlü ve 5697 sayılı kanunun "yokluğunun hükme bağlanması ya da iptali"dir. Hatırlanacağı gibi söz konusu kanun, daha önce Cumhurbaşkanı Sezer tarafından halkoylamasına sunulmuş olan 31.5.2007 günlü ve 5678 sayılı Anayasa değişikliği hakkındaki kanunun geçici 18 ve 19'uncu maddelerinin metinden çıkarılmasını içermektedir. Gene hatırlanacağı üzere bu maddeler, 11'inci cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkindi. Oysa, bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce Sayın Abdullah Gül, 28 Ağustos tarihinde, yürürlükteki Anayasa kurallarına uygun olarak, TBMM tarafından cumhurbaşkanı seçilmişti. Bu durumda 5678 sayılı Anayasa değişikliği hakkında kanunun geçici 18 ve 19'uncu maddelerinin uygulanma kabiliyetinin kalmadığı ileri sürülebilirse de, TBMM, bir hukukî belirsizliği ve tartışmayı önlemek amacıyla, 5697 sayılı kanunu kabul etmiştir.

Dâva, CHPye mensup 108 milletvekili tarafından açılmıştır. Dâva dilekçesinin ağırlığını, işlemin yokluğu iddiası oluşturmaktadır. Öyle anlaşılıyor ki, iptal dâvasını açanlar, Anayasa değişiklikleri üzerindeki yargı denetimini "şekil" denetimi ile sınırlayan ve hangi şekil bozukluklarının iptal sebebi sayılabileceğini açıkça tasrih eden, Anayasa'nın 148'inci maddesini göz önünde bulundurarak, iddialarını iptal talebinden çok, "yokluk" iddiası üzerinde yoğunlaştırmışlardır. Dâva dilekçesine göre, "148'inci maddede belirtilen şekil denetiminin, işlemin yetki unsuru bakımından geçerliğini denetleme hususunu dışta bırakmış olduğu düşünülemez. Anayasa Mahkemesi'nin şekil denetimi yetkisinin özünde, işlemi öncelikle yetki unsuru bakımından denetlemek yetkisi saklıdır." İddiaya göre, Cumhurbaşkanı'nın 5678 sayılı kanunu halkoylamasına sunmasıyla "Anayasa'yı değiştirme yetkisi halka geçmiştir. Böylece ilk aşaması yetkili organ olan TBMM tarafından tamamlanmış ve ikinci aşamasına geçilmiş bir Anayasa değişikliği süreci başlamıştır. Bu süreçte ilk aşama TBMM tarafından, ikinci aşama halk tarafından gerçekleştirilmektedir ve her ikisi de aslında mahiyet itibarıyla aynı yetkiyi, Anayasa'yı değiştirme yetkisini kullanmaktadır... Söz konusu düzenlemelerle hem halkın tâli kurucu iktidar olarak Anayasa'yı değiştirme yetkisi, hem de Cumhurbaşkanı'nın Anayasa değişikliklerini referanduma sunma yetkileri TBMM'ce gasbedilmiştir." Ayrıca, Anayasa'nın 175'inci maddesi, "halkoyuna sunulmuş bir kanun metninde değişiklik yaparak metne yabancı bir unsur sokmasına, metni başkalaştırmasına ...olanak verebilecek herhangi bir yetkiyi ne yasama organına ne de bir başka organa" tanımıştır. Dolayısıyla TBMM, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkiyi kullanmıştır ve bu düzenlemelerin "yetki unsuru bakımından ağır bir sakatlıkla malûl" olduğu, "yetki gasbı veya yetki tecavüzü niteliği taşıdığı da kuşkusuzdur." Bu nedenlerle işlemin yokluğuna hükmedilmesi gerekir.

Mahkemenin 'yokluk' kararı isabetli

Bilindiği gibi yokluk, genel olarak hukuk teorisinde, özel olarak da anayasa hukukuna komşu sayılabilecek idare hukukunda yeri olan bir müeyyidedir. Mahiyeti itibarıyla, "iptal"den çok daha ağır bir müeyyide olduğunda kuşku yoktur. Çünkü iptal edilen bir hukukî işlem, iptal kararının yürürlüğe girmesine kadar bütün hukukî sonuçlarını doğurduğu halde, yok sayılan bir işlem, hukuk âleminde hiç vücut bulmamış, dolayısıyla hiçbir hukukî hüküm ve sonuç doğurmamış bir işlemdir. Bu niteliği nedeniyle yokluk, ancak çok istisnaî durumlarda söz konusu olabilecek bir müeyyidedir. Nitekim idare hukukunda yokluk, ancak yetki gasbı, fonksiyon gasbı, ağır şekil sakatlıkları (mesela yazılılık veya Resmî Gazete'de yayınlanma şartlarının yerine getirilmemesi), ağır ve bâriz yetki tecavüzü gibi durumlarda söz konusu olmaktadır. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt 1, Bursa 2003, s. 879-918)

Türk pozitif anayasa hukukunda yokluk müeyyidesinin var olup olmadığı çok tartışmalıdır. Tek bir kanun metnine dayanmayan ve büyük ölçüde içtihatlarla oluşan idare hukukunun aksine, yazılı ve sert bir anayasa sisteminde anayasa normlarının temel kaynağının anayasanın kendisi olacağı kuşkusuzdur. Ne 1961, ne 1982 anayasaları, Anayasa Mahkemesi'nin yokluk kararı verebileceği konusunda açık veya dolaylı bir hüküm ihtiva etmektedir. Aksine, iptal kararlarının geriye yürümemesi, anayasa koyucunun, yokluk müeyyidesini amaçlamadığı yolunda bir kanıt olarak kabul edilebilir. Anayasanın açıkça tanımadığı bir yetkinin yorum yoluyla kazanılması mümkün değildir. Anayasa'nın 6'ncı maddesine göre "hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz."

Bu gerçekler ışığında Anayasa Mahkemesi'nin, incelediğimiz kararında, konunun yokluğunun saptanması talebini (ikiye karşı dokuz oyla) reddetmiş olması, şüphesiz isabetlidir. Bununla birlikte Mahkeme, kararında, bazı durumlarda yokluk iddiasının incelenebileceğini ima eden bir cümle kullanmıştır: "Yaptırımı iptal olarak belirlenmiş bu hususlar dışında denetim olanağı bulunmayan tali kurucu iktidar iradesinin geçerliliği üzerinde daha ileri bir tartışma yapmak için iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın varlığı zorunludur." Ancak Mahkeme, hemen bunu izleyen cümlede, bu "daha ağır" hukuka aykırılıktan ne anladığını da açıklamaktadır: "Anayasa bir normun varlığını, bu normu ortaya çıkaran belirli bir iradenin varlığına bağladığı durumlarda, bu iradenin yokluğunun normun yokluğu anlamına geleceği açıktır. Anayasa Mahkemesi 02.07.2007 günlü, E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararında, 'Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanı'nın yayımlama iradesinin bulunmaması, resmî gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece 'var'lıktan söz etmek olanaksızdır. Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler.' ifadesini kullanarak, yokluğu ancak bir norma vücut veren ya da yürürlüğe koyan iradelerin yokluğu hususlarıyla sınırlı olarak kabul etmiştir."

Anayasa Mahkemesi'nin yokluk konusundaki bu nitelendirmesi isabetlidir. Gerçekten, hukukî işlem, bir irade açıklamasıdır. Bu iradenin var olmadığı durumlarda, işlemin maddî olarak varlığından elbette söz edilemez. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, iradenin yokluğu dışında, işlemin içerik bakımından yok sayılabileceğini ima eden bir ifade kullanmamıştır. Zaten bir kanunun içeriği yönünden Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle yok sayılabileceğini söylemek, Anayasa'nın yasaklamış olduğu "esas yönünden inceleme"yi, dolambaçlı (hattâ pek de dolambaçlı sayılamayacak) bir biçimde gerçekleştirmek demektir. Çünkü içerik yönünden denetlemenin, esas yönünden denetlemeden başka bir şey olmadığı kuşkuya yer bırakmayacak derecede açıktır.

Anayasa Mahkemesi'nin, yokluğun tesbiti talebindeki gerekçelere katılmamış olması da yerindedir. Dâva dilekçesindeki, şekil denetiminin "yetki" unsuru bakımından denetimi de içerdiği yolundaki iddia, hukuken savunulamaz bir iddiadır. Tüm idare hukuku doktrininde "yetki" ve "şekil ve usûl" ayrı ve farklı unsurlar olarak nitelendirildiği gibi, 6 Ocak 1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2'nci maddesinde bu unsurlar, ayrı olarak sayılmaktadır. Keza, dâva dilekçesinde yer alan, Anayasa'nın, halkoylamasına sunulmuş bir anayasa değişikliği kanununda sonradan değişiklik yapılabileceğine dair bir hüküm içermediği, dolayısıyla TBMM'nin bir "yetki gasbı"nda bulunduğu iddiası da, hukuken savunulamaz. Çünkü yasama yetkisinin (ve evleviyetle tâli kurucu iktidarı kullanma yetkisinin) genelliği ve aslîliği ilkesi karşısında, TBMM'nin bu konuda açık bir anayasal izne ihtiyacı yoktur. Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her şey, bir kanun konusu olabilir. Anayasa değişikliklerinin Anayasa'ya uygunluğunun esas yönünden denetimi mümkün olmadığına göre, bu husus, anayasa değişiklikleri bakımından büsbütün âşikardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi'ne göre, "Anayasa'da TBMM'nin Anayasa'yı değiştirme yetkisini kullanmasına, halkoyuna sunulan yasalar üzerinde tasarrufta bulunmama biçiminde bir istisna öngörmemektedir. Halkoyuna sunularak kabul edilen bir Anayasa değişikliğini yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM, henüz referandumda oylamamış ve yürürlüğe girmemiş bir Anayasa değişikliği yasası üzerinde evleviyetle tasarruf yetkisine sahiptir." Nihayet, dâva dilekçesinde ileri sürülen, ilgili kanunun, hukuk devleti ve demokratik devlet ilkelerine aykırı olduğu, dolayısıyla TBMM açısından bir yetki tecavüzü oluşturduğu iddiası da, Anayasa Mahkemesi'nce iltifat görmemiştir. Anayasa'yı değiştirme iktidarının ancak "Anayasa'nın çizdiği alan içerisinde ve Anayasa'ya uygun olarak" kullanılabileceğini ileri sürmek, anayasayı değiştirme iktidarının varlığını inkâr etmekten başka bir şey değildir. Kaldı ki, bu hususun incelenmesinin bir "esas yönünden" incelemeyi zorunlu kıldığı da açıktır. Özetle, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı, medyadaki bazı yorumların aksine, Mahkeme'nin dolambaçlı yoldan bir esas incelemesine girebileceği ve iptalin mümkün olmadığı durumlarda ondan çok daha ağır olan "yokluk" müeyyidesini kullanabileceği yolunda bir işaret taşımamaktadır.

(Not: Prof. Dr. Ergun Özbudun'un yukarıdaki makalesi teknik bir nedenden dolayı 21 Şubat günü eksik yayınlanmıştır. Düzeltir, özür dileriz.)

 
Kaynak: Zaman