Anayasa Mahkemesi, 25.12.2008 günlü ve E. 2006/140, K. 2008/15 sayılı kararı ile, 28.9.2006 tarihli ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun tümünü oybirliği ile iptal etti ve bu karar, 4 Nisan 2009 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandı.

İptal davası, o zamanki Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer ile 123 milletvekili tarafından açılmıştı. Söz konusu kanun, birinci maddesine göre, "gerçek ve tüzel kişilerin idarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti'nin Anayasa'da belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak üzere," kamuoyunda "ombudsmanlık" olarak da bilinen bir Kamu Denetçiliği Kurumu'nun oluşturulmasını amaçlıyordu. Kanun, Kurum'un, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı olmasını, Kurum'da bir Başdenetçi ve en fazla on denetçinin görev yapmasını (m. 4), bunların TBMM Genel Kurulu'nca (birinci oylamada üye tamsayısının üçte iki, ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğuyla, üçüncü oylamada ise basit çoğunlukla) seçilmelerini (m. 11) öngörüyordu. Görev süreleri sadece bir dönem için beş yıl olan (m. 14) Başdenetçi ve denetçiler, Kanun'un 10'uncu maddesinde sayılan seçilme şartlarını taşımadıkları veya sonradan kaybettikleri takdirde, durumun TBMM Dilekçe Komisyonu ve İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu'ndan oluşan karma komisyonca tespit edilmesini takiben, TBMM Genel Kurulu'nca görevlerinden alınabiliyorlardı (m. 15).

BAKANLARI DENETLEMEK MECLİS'İN GÖREVİ DEĞİL Mİ?

Kanuna göre Kurum'un, ilgili mercilerden bilgi ve belge isteme (m. 18), bilirkişi görevlendirme ve tanık dinleme (m. 19) yetkileri vardır. Kurum, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır. Kurum, araştırma ve inceleme sonuçlarını ve varsa önerilerini ilgili mercilere ve başvurana bildirir. Kurum, başvurana, işleme karşı başvuru yollarını da gösterir. İlgili merci, Kurum'un önerileri doğrultusunda tesis ettiği işlemi veya kurumun önerdiği çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde bunun gerekçesini otuz gün içinde Kurum'a bildirir (m. 20). Kurul (başdenetçi, başdenetçi vekili ve denetçilerden oluşan kurul) her takvim yılı sonunda yürütülen faaliyetleri ve önerileri kapsayan bir rapor hazırlayarak Karma Komisyon'a sunar. Komisyon, bu raporu görüşüp, kendi kanaat ve görüşlerini de içerecek şekilde özetleyerek TBMM Genel Kurulu'na sunar. Komisyonun raporu, Genel Kurul'da görüşülür. Kurulun yıllık raporu, ayrıca Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle kamuoyuna duyurulur. Kurul, açıklanmasında fayda gördüğü hususları yıllık raporu beklemeksizin her zaman kamuoyuna duyurabilir (m. 22).

Kamu denetçiliği kurumunun Türkiye'de gerçek bir ihtiyaca cevap verip vermeyeceği, demokratik standartlarımızın yükseltilmesi açısından önemli bir adım oluşturup oluşturmayacağı, iptal edilen kanunun mevcut şeklinin yeterli olup olmadığı, eğer kurulacaksa bu kuruma başka bazı yetkilerin de (mesela Prof. Hakan Yılmaz'ın önerdiği gibi, laiklik ombudsmanlığı yetkilerinin) verilmesinin gerekip gerekmeyeceği ayrı bir tartışma konusudur. Eğer kamu denetçiliği, Sayın Başbakan'ın yerel seçimlerden önce dile getirdiği anayasa değişikliği paketinin bir unsuru olacaksa, bütün bu hususların derinlemesine tartışılmasında elbette yarar vardır. Ancak bugünkü yazımdaki amacım, bu tartışmaya girmek değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına temel oluşturan, bence kabul edilemez nitelikteki bazı görüşleri tahlil etmektedir.

Anayasa Mahkemesi, iptal kararında, iptal dilekçelerinde yer alan iddiaları bir ölçüde benimsemiş görünmektedir. Anayasa Mahkemesi'ne göre, TBMM'nin görev ve yetkileri Anayasa'nın 87'nci maddesinde "açıkça belirtilmiştir... Madde, TBMM'nin Anayasa'da gerek bu maddede gerek diğer maddelerinde düzenlenmiş olan bütün görev ve yetkilerini kapsayacak şekilde düşünülmüştür." Oysa 87'nci maddede "... dan ibarettir" veya "... ile sınırlıdır" gibi sınırlayıcı bir ifade yoktur. Bir an için böyle olduğu varsayılsa bile, 87'nci maddede "kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak" ve "Bakanlar Kurulu'nu ve bakanları denetlemek" yetkileri, parlamentoların en doğal yetkileri olarak yer almaktadır. Türkiye'de kanun yapma (yasama) yetkisi, bütün anayasa hukukçularımızın hemfikir olduğu gibi, genel ve aslî bir yetkidir. Diğer bir deyimle, TBMM'nin kanun yapma yetkisi, Anayasa'nın belli bir hükmüne aykırı olmadıkça, sınırsızdır. İdarenin her işleminin kanuna dayanma zorunluluğunun (idarenin kanunîliği ilkesi) olmasına karşılık, kanunun Anayasa'dan açık bir icazet alma zorunluluğu yoktur; yeter ki, Anayasa'nın belli bir hükmüne aykırı olmasın.

BATI DEMOKRASİLERİNDEKİ UYGULAMA

Nitekim Anayasa Mahkemesi de, Anayasa'nın 87'nci maddesinde açıkça zikredilmese bile, "Anayasa'dan kaynaklanan doğal sayılabilecek bir ilişki"nin söz konusu olduğu durumlarda, TBMM'nin bir kanunla kendisine bazı yetkiler verebileceğini kabul etmektedir. Burada Anayasa Mahkemesi, kendi kararında zikretmemekle birlikte, Cumhurbaşkanı Sezer'in iptal başvurusunda yer verilen Sayıştay örneğini zihninden geçirmiş olmalıdır. Gerçekten, Anayasa'nın 87'nci ve Sayıştay'ı düzenleyen 160'ıncı maddelerinde, Sayıştay başkan ve üyelerinin seçiminde TBMM'yi yetkilendiren herhangi bir hüküm olmadığı halde Mahkeme, 3677 sayılı Kanun'un Meclis'e bu yetkiyi veren hükümlerini Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme'ye göre, "Anayasa Sayıştay başkan ve üyelerinin seçimi konusunda açık bir kural koymamıştır. Ancak, bu konuda yasa ile yapılacak düzenlemenin de Sayıştay'a ilişkin Anayasa'nın 160'ıncı maddesi ile TBMM'nin görev ve yetkilerini sayan 87'nci maddesinin özüne ve sözüne uygun olması gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapan anayasal bir organın başkan ve üyelerinin seçimi, Anayasa'da gösterilmemiş ise de, bu seçimlerin TBMM Genel Kurulu'nca yapılması anayasal sistemin, diğer bir anlatımla, TBMM ile Sayıştay arasındaki doğal ilişkinin sonucudur" (E. 1990/39, K. 1991/21, k.t. 11.07.1991). TBMM adına mâlî konularda denetim yapan Sayıştay örneğinde "doğal ilişki"nin varlığını kabul eden Anayasa Mahkemesi'nin, TBMM adına bir tür insan haklarını koruma denetimi yapacak olan Kamu Denetçiliği Kurumu örneğinde niçin bir "doğal ilişki" görmediğini anlamak pek kolay değildir.

TBMM'nin bir Kamu Denetçiliği Kurumu yaratma yetkisi, sadece yasama yetkisinin genelliği ve aslîliği ilkesinden değil, gene 87'nci maddede açıkça ifade edilen "Bakanlar Kurulu'nu ve bakanları denetlemek" yetkisinden de çıkarılabilir. Bu denetim, parlamenter rejimin özünü oluşturmaktadır. Parlamento denetiminin, yalnız Anayasa'nın 98-100'üncü maddelerinde düzenlenen siyasal denetimi kapsadığı, bunun dışında bir Kamu Denetçiliği Kurumu'nun oluşturulmasının "Anayasa'ya göre olanaklı" olmadığı yolunda Cumhurbaşkanı Sezer ve 123 milletvekili tarafından ileri sürülen iddianın kabulüne imkân yoktur. Anayasa Mahkemesi'nin, gerekçesinde bu hususa yer vermemiş olması, memnuniyet vericidir. Çünkü parlamento denetimi, elbette idarî faaliyetler de dâhil olmak üzere, yürütmenin tüm işlemlerini kapsar. Bakanlar, birer siyasî şahsiyet olmalarının yanında, kendi bakanlıklarının en yüksek hiyerarşik âmirleridir. Hükümet faaliyetlerinin siyasi, idari faaliyetlerin teknik olduğu yolunda eski idare hukuku kitaplarında yapılan ayrımın geçerli olmadığı, bir işlemin hem siyasi, hem teknik veçhelerinin bulunduğu pek çok durum vardır. Dolayısıyla, TBMM Başkanlığı'na bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu'nun kurulması, TBMM'nin yürütmeyi denetleme yetkisinin doğal bir uzantısı sayılabilir. Benzer şekilde ABD Yüksek Mahkemesi de, "zımnî yetkiler" (implied powers) teorisini, Anayasa'nın açıkça federal devlete tanımış olmadığı bazı yetkileri ona tanımak suretiyle, sık sık kullanmıştır. Mukayeseli hukuk açısından da, kamu denetçisinin parlamento tarafından seçilmesinde ve onun adına denetim yapmasında yadırganacak hiçbir taraf yoktur. Kamu denetçiliği, ya da ombudsmanlık kurumunu kabul etmiş olan Batı demokrasilerinin hemen hepsinde durum böyledir.

Anayasa Mahkemesi, gerekçesinde daha çok, Anayasa'nın 123'üncü maddesine aykırılık noktası üzerinde durmuştur. Bu maddeye göre, "İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir... Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur." Anayasa Mahkemesi'ne göre, "Anayasa'nın 123'üncü maddesi uyarınca, kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kamu tüzel kişiliği kurulabilmesi mümkün olmakla birlikte, kamu tüzel kişisi olarak kurulan idari bir kurumun 'idarenin bütünlüğü ilkesi' gereğince idarenin bünyesinde ve idari teşkilat yapısı içinde yer alması gerekmektedir. Anayasa'da kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kamu tüzel kişiliği kurulabilmesi konusunda yasa koyucuya takdir hakkı tanınması, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bu konuda sınırsız bir yetkiye sahip olması anlamını taşımamaktadır... Bir kamu kurumu ya da kuruluşu kurulurken Anayasa'da öngörülen idari teşkilat yapısı dışına çıkılmaması gerekmektedir. Kamu kurum ya da kuruluşlarının söz konusu yapı dışında kurulması, idarenin bütünlüğü ilkesiyle bağdaşmaz... Anayasa'nın 123. maddesine göre idari teşkilat içinde merkezi idare veya yerinden yönetim kuruluşları arasında yer alması gereken bir kurumun, merkezden yönetim ve yeniden yönetim esaslarına aykırı olarak "İdare" dışında kurulması ve "Yasama"ya bağlanması olanaklı değildir."

MAHKEME VESAYETİNE DEVAM EDİYOR

Anayasa Mahkemesi'nin bu gerekçesini de kabule imkân yoktur. Yasama organına bir kamu kurumu veya kuruluşu kurma yetkisi veren hükmün, "idare"ye ilişkin 123'üncü maddede yer alması, TBMM'nin idare dışında bir kamu kurumu kuramayacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın hiçbir yerinde bunu yasaklayıcı bir hüküm yoktur. Esasen kamu denetçiliği kurumunun mahiyeti, onun, "idare" içinde yer almasına engeldir. Kamu denetçiliği kurumu, yabancı örneklerin de gösterdiği gibi, idareyi idarenin dışında ve yasama organı adına denetleyen, kendine özgü bağımsız bir kurumdur. Dolayısıyla, kamu denetçiliği kurumunun kurulmasının, "idarenin bütünlüğü ilkesi"ne aykırı olacağı söylenemez. Böyle bir kurum kurulmasının, Anayasa'nın hangi yasaklayıcı hükmüne aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi kararında açıklanmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin gerekçesinde, Cumhurbaşkanı Sezer'in ve 123 milletvekilinin başvurularında yer alan, tümüyle temelsiz ve kabul edilmesi imkânsız birtakım iddialara (mesela kamu denetçiliğinin kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğu, yasamanın yürütmeyi denetlemesinin "yalnız siyasal denetim"le sınırlı bulunduğu, idarenin eylem ve işlemlerinin ancak ya yargı denetimi yoluyla veya "yürütmenin kendi içinde oluşturacağı denetim kurum ya da birimleriyle olanaklı" olabileceği) dayanılmamış olması memnuniyet vericidir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararı, yasama organının takdir yetkisini Anayasa hükümleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlandırmaktadır. Geçen yıl Anayasa'nın 10'uncu ve 42'nci maddelerinde yapılan değişikliği iptal ederek, TBMM'nin kurucu iktidar yetkisini Anayasa'ya aykırı biçimde sınırlayan Anayasa Mahkemesi, bu kararıyla da, Anayasa Mahkemesi'nin vesayeti altında bir yasama faaliyeti anlayışını devam ettirdiğini göstermektedir.
PROF. DR. ERGUN ÖZBUDUN - PROF. DR. ERGUN ÖZBUDUN - BİLKENT ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ

Kaynak: Zaman