AYM’nin, Anayasa değişikliği paketindeki bazı ibareleri iptal eden gerekçeli kararı, 1 Ağustos 2010 tarihli Resmî Gazetede yayınlandı. AYM’nin anayasa değişikliklerini hiçbir gerekçeyle esastan denetleyemeyeceği, değiştirilemez maddelere aykırılık iddiasının da bir şekil sorunu değil, bir esas sorunu olduğunu uzun zamandır pek çok vesileyle (en sonuncusu, “AYM’de Yeni Bir Yetki Gaspı Daha,” Star Açık Görüş, 13 Temmuz 2010) ifade ettiğimden, konunun bu yönü üzerinde tekrar duracak değilim. Sadece şu kadarını tekrarlamakla yetineyim ki, AYM’nin paketteki bazı ibareleri iptal etmiş olmasıyla bu hükümler daha demokratik hale gelmiş olsalar dahi (AYM ve HSYK üye seçimlerinde seçici kurulun her üyesinin ancak tek bir aday için oy kullanabileceği kuralını ben de eleştirmiştim “Bir Kaşık Suda Yargı Fırtınası,” Star Açık Görüş, 11 Nisan 2010), bu, AYM’nin yetki gasbını mâzur ve meşru göstermez. Doğru bir sonuca yanlış bir yöntemle ulaşılamaz.
Gerekçeli kararın gerekçeleri
Bir an için AYM’nin Anayasa’nı değiştirilemez hükümlerine uygunluk açısından böyle bir denetim yapabileceğini kabul etsek dahi, iptal edilen ibarelerin (AYM ve HSYK üye seçimlerinde her seçici kurul üyesinin ancak bir aday için oy kullanabilmesi ve Cumhurbaşkanının HSYK’ya iktisat ve siyaset bilim dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri arasından da atama yapabilmesi) nasıl olup da, “demokratik hukuk devleti ilkesini etkisiz hale getireceği” veya “yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini ihlal edip, hukuk devleti ilkesini zedeler nitelikte” görüldüğünü anlamak gerçekten güçtür. Bu ibarelerin yerindelik veya isabetlilik derecesi tartışılabilir olmakla birlikte, bunun kurucu organın takdir yetkisinde bulunan bir husus olduğunda kuşku yoktur. Hele, yargısal değil, idarî bir organ olan HSYK’nın oluşumunda iktisat veya siyasal bilim öğretim üyelerinin, ya da üst kademe yöneticilerinin yer almasının, hukuk devleti ilkesini zedeleyici nitelikte görülmesi, herhalde kolayca açıklanabilecek bir iddia değildir. Nitekim Avrupa Konseyi, Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi’nin 10 numaralı raporuna göre (paragraf 22), yüksek yargı konseylerinin hakimlik mesleğinden gelmeyen üyeleri, parlamento tarafından hukuk profesörleri, avukatlar, işletme yöneticileri ve seçkin vatandaşlar arasından seçilebilir ve bunun Avrupa’da birçok örneği vardır. Gerekçeli kararının çeşitli yerlerinde, demokratik devletlerin uygulamasında yüksek yargı konseylerine ilişkin çeşitli sistemlerin varlığına haklı olarak işaret eden AYM’nin, böyle ayrıntı denilebilecek hükümleri hukuk devleti ilkesinin özüne aykırı görmüş olması, hayret vericidir.
Her şeye rağmen, AYM’nin bu kararında, üzerinde durulması gereken ve olumlu addedilebilecek unsurlar da vardır. Bir defa, AYM’nin dört üyesi (Başkan Haşim Kılıç, üyeler Engin Yıldırım, Nuri Necipoğlu ve Serruh Kaleli) AYM’nin Anayasa değişikliklerini değiştirilemez hükümlere uygunluk açısından denetlemesine karşı çıkmışlardır. Farklı bir karşı oy gerekçesi yazan Sayın Serruh Kaleli de, böyle bir denetimi ancak “Anayasanın temel aldığı korunan siyasal tercih alanına ve ilkelerine ilk bakışta görülebilir açık bir aykırılık ya da telâfisi imkânsız bir zarar getirdiği” durumlarda caiz görmekte ve AYM’nin önündeki olayda böyle bir durumun mevcut olmadığı sonucuna varmaktadır.
AYM’nin değiştirilemez maddelerine aykırılık gerekçesiyle, şekil görünümü altında esas denetimi yapmasına ilke olarak karşı çıkan Başkan Sayın Haşim Kılıç, bu görüşünü çok açık ve veciz şekilde ifade etmiştir:
“Anayasanın 148. maddesi, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesine ilişkin tek Anayasa kuralıdır. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerine ilişkin başkaca hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, Anayasa değişikliklerinin hangi yöntemle olursa olsun esastan denetim sonucunu doğuracak bir incelemeye tabi tutulması mümkün değildir. Şekil denetimi ise ‘teklif çoğunluğu’ ve ‘oylama çoğunluğu’nun bulunup bulunmadığı ‘ivedilikle görüşülemeyeceği’ şartına uyulup uyulmadığıyla sınırlı olarak yapılan bir denetimdir... Çoğunluk görüşünde... Anayasa’nın 6. maddesinde ‘Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz’ dendiği, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerektiği belirtilmiştir. Ancak bunun yasama organı gibi ‘kurulu’ bir iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evveliyetle geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır...
Denetimin hukuksal meşruiyeti
Anayasa’nın çizdiği sınırlar içinde yetki kullanması, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının da hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Anayasa koyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi, yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan ve yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğini göstermektedir. Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesi’nin, hukuk dışına çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetim yetkisinin hukuka uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu vardır. Anayasal sınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoriterden herhangi bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır... Çoğunluk görüşü, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların ardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa’yı değiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir. Aynı organ tarafından gerçekleştirilmiş olmakla birlikte ikisinin hem nicelik, hem de nitelik olarak birbirinden farklı bir işlevi olduğu, Anayasa hukukunun temel bilgilerindendir.”
AYM, 2008 yılında kamuoyunda “türban değişikliği” olarak anılan Anayasa değişikliğini iptal ettiğinde, bu görüşe, biri Sayın Haşim Kılıç olmak üzere, sadece iki üye karşı çıkmışken, bugün bu muhalif üyelerin sayısının dörde ulaştığı görülmektedir. Bunun anlamı, tek bir üye daha muhaliflere katılmış olsaydı, iptal talebinin reddedilecek ve AYM’nin manevi sorumluluğunu taşımaya devam ettiği talihsiz 2008 içtihadının yükünden kurtulmuş olacağıdır. Ancak, üyelerinin kanaatlerinde bu olumlu yöndeki gelişme, ümit vericidir. Halkoylaması sürecindeki anayasa değişiklik paketi kabul edildiği takdirde, anayasa değişikliklerinde iptal çoğunluğu beşte üçten üçte ikiye çıkarılmış olacaktır. Dolayısıyla bundan böyle anayasa değişikliklerinin, şekil görüntüsü altındaki esas denetimi yoluyla iptal edilmeleri, hayli uzak bir ihtimal olarak görünmektedir. Bu da, demokrasimizde çok önemli ölçüde bir normalleşme anlamına gelecektir.
AYM CHP’nin aklına uysa...
Gene AYM, büyük çoğunluğu CHP’li 111 milletvekilinin iptal dilekçesinde yer alan ve vasat bir Hukuk Fakültesi birinci sınıf öğrencisinin kaleminden çıktığı intibaını veren pek çok garip iddiayı, sağlam ve mâkul gerekçelerle reddetmiştir. Meselâ bu iddialardan biri, teklifin “tümüyle milletvekili iradesine dayalı bir öneri niteliğini taşımadığı, Başbakanın başkanlığında bir tasarı gibi hazırlandığı, daha sonra hazırlanan metne sadece AKP TBMM Grubundaki milletvekillerinin imzalarının alınması yoluyla bir teklif görünümü kazandırıl”dığı, dolayısıyla Anayasadaki teklif yeter sayısı kuralına uyulmadığı gerekçesiyle, Kanunun tümünün şekil yönünden iptal edilmesi gerektiğidir. Anayasa değişikliği gibi en hayati bir konunun, ilkin, o teklifi getirmeyi düşünen bir partinin yüksek organlarında tartışılması kadar normal bir durum düşünülemez.
Mantık sınırlarını aşan talepler
Bu nedenle teklifin, bir teklif niteliğini kaybedip bir hükûmet tasarısına dönüştüğünü iddia etmek, mantık sınırlarını zorlamaktadır. Sonuç itibariyle anayasa değişikliği teklifi, yeterli sayıda milletvekilinin imzasıyla, usûlüne uygun olarak sunulmuştur. AYM, iptal talebindeki bu iddiayı, şu doğru gerekçeyle reddetmiştir: “Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinde anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olarak sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenme olanağı yoktur... ‘Teklif çoğunluğu’ kapsamında Anayasa değişikliği teklifinde Anayasa’nın 175. Maddesinde öngörülen Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayının üçte biri oranında milletvekilinin imzasının bulunup bulunmadığının incelenebileceği gözetildiğinde yeterli imzanın bulunması halinde, bu imzaların hangi saikle atıldığının incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi dışında kalır.” AYM, bu konuya ilişkin iptal istemini oybirliği ile reddetmiştir. Ne yazık ki, AYM, kararının bu ve diğer birçok yerinde, AYM’nin Anayasa değişiklikleri üzerindeki denetimini, 148’inci madde çerçevesinde doğru biçimde tanımladığı halde, kanunun iptal ettiği ibarelerine ilişkin olarak, ilk üç maddeye uygunluğun denetlenmesini şekil denetiminin bir parçası olarak görmek suretiyle kendi içinde çelişkiye düşmüştür. Çünkü Anayasanın ne 148’inci maddesinde, ne de başka herhangi bir yerinde şekil yönünden denetimin bu unsuru da kapsadığına dair açık veya zımnî bir hüküm yoktur.
Uzlaşma dayatması
İptal dilekçesindeki başka bir iddia da, garabet açısından, bundan önceki ile yarışır niteliktedir. Dâva dilekçesine göre, bu Anayasa değişikliği teklifi, AKP tarafından “sivil toplum örgütlerinin, ilgili meslek kuruluşlarının, üniversitelerin, konuyla ilgili bilim insanlarının ve siyasi partilerin katkısı alınmadan, görüş ve önerileri de gözardı edilerek ve bir uzlaşma arayışına girilmeksizin hazırlanmıştır. Hatta bu süreçte anayasal kurumların da görüşü alınmamıştır... Halbuki Anayasa değişikliklerinde temel unsurlar ‘katılım, müzakere ve uzlaşma’dır.” AYM, bu iddiayı da, Anayasanın 148’inci maddesinde “sınırlı olarak belirlenen şekil bozuklukları”na ilişkin olmaması gerekçesiyle ve oybirliğiyle reddetmiştir. Gerçekten, bir anayasanın veya bir anayasa değişikliğinin katılım, müzakere ve uzlaşma yoluyla geniş çaplı bir uzlaşmaya dayanılarak gerçekleştirilmesi, elbette bir siyasi temenni olarak ileri sürülebilir. Ancak Anayasanın hiçbir yerinde bunu zorunlu kılan objektif bir hukuk kuralı yoktur. Hele “anayasal kurumlar”ın görüşlerinin alınmadığı gerekçesi büsbütün tartışmaya açıktır. Herhalde burada kastedilen, Türk Silahlı Kuvvetleri ve yüksek yargıdır ki, paketin en can alıcı noktaları, bu iki kurumla ilgili yeni düzenlemelerdir. Bazı kurumlara ilişkin anayasal değişikliklerinin, ancak ilgili kurumların görüşü (belki de onayı) alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği düşüncesi ise, çok tipik bir vesayetçi anlayışın ifadesidir. Kaldı ki, HSYK ile ilgili olarak değişiklik paketinde yer alan hususlar, Adalet Bakanlığı’nın yargı reformu projesi çerçevesinde, yüksek yargı temsilcileriyle uzun uzun görüşülerek ve tartışılarak hazırlanmıştır.
Esasa ilişkin konularda, AYM’nin, iptal isteminin önemli bir bölümünü oluşturan ve AYM ve HSYK’ya ilişkin değişikliklerin, siyasî iktidar güdümünde bir yargı organı yaratacağı, yargı bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini geçersiz kılacağı yolundaki iddiaları, sağlam gerekçelerle reddetmiş olması ilginç ve memnuniyet vericidir. Meselâ AYM, AYM üyelerinin seçim yönetimi konusundaki itirazları şu şekilde cevaplandırmaktadır: “Karşılaştırmalı hukuka ve ülkemizin tarihsel tecrübesine bakıldığında, temel hakların ve hukuk devletinin güvencesi olan anayasa mahkemelerinin yapıları, yetkileri, işleyişi, üye seçimi ve üyelerin niteliklerine ilişkin olarak çok farklı düzenlemelerin olduğu görülmektedir. 1961 Anayasasının 145. maddesinde Anayasa Mahkemesi’nin onbeş üyesinden beşinin Türkiye Büyük Millet Meclisi (üç üye Millet Meclisi, iki üye Cumhuriyet Senatosu) tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, anayasa mahkemesi üyelerinin bazı ülkelerde tamamının, bazı ülkelerde ise büyük çoğunluğunun parlamentolar tarafından seçildiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçimine parlamentoların ya da diğer seçilmiş organların katılmasının bu kurumun demokratik meşruiyeti açısından büyük önem taşıdığı kabul edilmektedir. Bu çerçevede anayasa mahkemesi üyelerinin hangi organlar tarafından ve hangi esaslara göre seçileceğinin belirlenmesi önemli ölçüde ülkenin tarihsel ve siyasal koşullarına göre kurucu iktidarın takdirinde olan bir durumdur. Bu... düzenlemeler tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde kaldığından ve hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini anlamsızlaştıran ya da ortadan kaldıran değişiklikler olmadığından iptal isteminin reddi gerekir.” Çoğunluk görüşüne katılmayanlar, ilgili maddenin birinci fıkrası yönünden iki, üçüncü fıkrası yönünden de üç üyedir.
Parlamentoya üye seçme yetkisi
Nihayet, AYM, HSYK’nın oluşum tarzına ilişkin hükümlerin iptali istemini reddederken de, şu isabetli gerekçeye dayanmaktadır:
“Yüksek Yargı Konseylerinin oluşumuna bakıldığında her ülkede farklı modellerin benimsendiği görülmektedir. Bazı ülkelerde sadece yargıçların bu kurulların üyesi olduğu, bazı ülkelerde ise yargıç olmayan hattâ hukukçu olmayan üyelerin bulunduğu, bazı ülkelerde yargı içinden ya da yürütmeden doğal üyelerin bulunduğu, üye seçimlerinde genellikle yargıçlara rol verildiği, ancak parlamentolara ya da devlet başkanlarına da üye seçme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Yargıç üyelerin genellikle tüm yargıçları temsil edecek şekilde ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve yüksek mahkemelerde çalışan yargıçlar arasından seçildiği anlaşılmaktadır... Buna göre hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkeleri belli somut bir kurul yapısını gerektirmemekte, Kurulun yargı bağımsızlığını ihlal etmediği sürece çok farklı modellerde tasarlanmasına olanak tanımaktadır. Bu farklı modellerden hangisinin benimseneceği tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içindedir. Yasama organının tercihinin yerindeliğinin yargısal denetim konusu olması mümkün değildir.”
Her iki hükme ilişkin gerekçelerde, karşılaştırmalı hukuka ve tâlî kurucu organ olan TBMM’nin takdir yetkisine ağırlık verilmiş olması, AYM içtihatları açısından olumlu bir gelişmedir. Bu karar karşısında, şu ana kadar AYM’yi vesayet rejiminin kalesi olarak görmüş olan “hayır” cephesinin bilinen iddialarını nasıl devam ettireceğini görmek ilginç olacaktır.
Kaynak: Star
