Altı bir kez daha en kalın çizgilerle çizilmesi gereken nokta, 1982 Anayasası'nın 2. maddesine yerleştirilmiş olan devlet felsefesinin ve bu felsefenin arkasında yatan, AYM'nin kriz nedeni sayılacak ölçüde aktivist kararlarına da yansımış bulunan siyâsî tercihlerin bütünüyle yeniden ve çağdaş demokratik ölçülere uygun bir biçimde düzenlenmesidir.
Türkiye, son üç yıldır açık ve ciddî bir anayasa krizi yaşıyor. Krizden çıkış, hep vurgulandığı üzere, 1982 Anayasası'nı bütünüyle yeni bir anayasa ile değiştirmekle mümkün. Ne var ki, bundan üç yıl kadar önce yapılan genel seçimlere doğru, seçim beyannamelerinin ilk sırasına yeni, sivil ve demokratik bir anayasa yapma vaadini yerleştirmiş olan aktörler böyle bir çaba içinde değiller. Burada özellikle bugün kanıtlandığı üzere tek başına "zorunlu referandum koşulu"na bağlı olarak anayasa değişikliği yapma gücünü % 47'lik bir seçmen desteği ile elde etmiş bulunan AK Parti'nin tavrı belirleyiciydi, bugün de öyledir. Türkiye toplumunun tüm kesimlerinin, bütün Türkiye yurttaşlarının gönülden sâhiplenebileceği, demokratik standartları en üst seviyede içeren yeni bir anayasa çalışması yerine AK Parti iki defa kısmî anayasa değişikliği yapmaya yöneldi. Bunlardan ilki TBMM'de AK Parti'nin temsil oranını aşan geniş bir mutabakatla gerçekleşmiş olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından iptâl edildi. Şimdi, 12 Eylül'de referanduma sunulması beklenen değişikliğin akıbeti ise belirsiz. Belirsizlik iki boyutlu: Anayasa Mahkemesi'nin yine bir iptâl kararı vermesi durumunda, iptâlin tüm değişiklikleri kapsaması halinde referandumun yapılamaması, kısmî iptâl kararı verilmesi hâlinde ise iptâl edilmeyen kısmın referandumunun yapılabilmesi ihtimâller arasında.
DAHA KARAR AÇIKLANMADAN ENDİŞE DUYMANIN HAKLI SEBEPLERİ
Bu ihtimaller ortadayken, şimdi AYM'nin verebileceği bir iptâl kararının "yok hükmünde" olacağı görüşünden hareketle, kararın kabûl edilmemesi ve referandumun AYM kararına rağmen gerçekleştirilmesi görüşü ortaya atıldı. Görüşten yana olanlar bulunduğu gibi, böyle bir uygulamanın AYM kararını tanımamak anlamına geleceğini ve bunun bir siyasi kriz ve kaos nedeni olacağını ileri sürenler de var.
Öncelikle belirtilmesi gereken husus, herhâlde, hâlen işlemekte bulunan bir dâvâ süreci ile karşı karşıya bulunduğumuza göre, bu sürece müdahale etmekten özenle kaçınmak gerektiğidir. AYM, kamuoyundaki değerlendirmelerden bağımsız ve tarafsız olarak yargı sürecini sonuçlandırmakla yükümlüdür ve bizim de beklentimizin o yönde olması gerekir. Bununla birlikte, AYM'nin geçmişte vermiş olduğu ve hukukî zemini hiç de sağlam olmayan ünlü "367" ve 2008 tarihli anayasa değişikliklerinin iptali kararları, şimdi yine aynı yönde bir karar çıkabileceği ihtimalini kuvvetlendirdiği için olsa gerek, henüz ortada bir mahkeme kararı bulunmadığı halde bu tarz değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu, yaşayageldiğimiz anayasa krizinin derinleşmesinde önemli bir aktör olarak rol oynayan AYM'nin konumu karşısında anlaşılabilir bir kaygı olsa da, yargı sürecinin sonuçlanmasını beklemek bir zorunluluktur.
Vurgulanması gerektiğini düşündüğüm ikinci nokta, AYM'nin muhtemel iptal kararının "yok hükmünde sayılması" gerektiği görüşünün temellerinin çok kuvvetli olmadığıdır. Zira burada, biri AYM'nin muhtemel bir iptal kararı verirken yetkili olup olmama durumu ile ilgili, diğeri de "yokluk" iddiasının geçerli olup olmadığını hangi kurumun veya makamın tespit edeceği ile ilgili iki sorun bulunmaktadır.
Önce birinci sorun: AYM'nin anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlerken sadece üç şekil şartı ile bu denetim yetkisinin sınırlandırıldığını artık duymayan, bilmeyen kalmadı. AYM'nin, buna rağmen, 2008'de yaptığı gibi, yine iptali istenen anayasa değişikliklerinin Anayasa'nın "değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez" maddelerine aykırılık nedeniyle bir iptal kararı üretmesi muhtemeldir. Böyle bir muhtemel iptal kararının yok hükmünde sayılması gerektiğini ileri sürebilmek için Anayasa Mahkemesi'nin yetki gasbı veya fonksiyon gasbı yaptığının söz konusu olması gerekir. Yetki gasbından kasıt, AYM'nin yetkisinde olmayan bir konuda hüküm vermesi, fonksiyon gasbında ise AYM'nin örneğin yasa koyucu gibi davranması durumunun ortaya çıkmasıdır. 1982 Anayasası'nın AYM'ye anayasa değişikliklerinin Anayasa'ya uygun olup olmadıkları konusunda bir denetim yapma yetkisi tanıdığı kuşkusuzdur. Ancak bu, sınırları belirlenmiş bir denetim yetkisidir. Üzerinde görüş oluşturmaya çalıştığımız muhtemel iptal kararı gerçekleşirse, bu durumda ileri sürülebilecek olan husus AYM'nin bu yetkinin kullanılması sırasında Anayasa'da belirtilen sınırları aşmış olduğu, yani yetki gasbı değil yetki tecavüzünde bulunduğudur. Bu nedenle de, muhtemel bir iptal kararının yok hükmünde olduğu iddiasını temellendirmek mümkün görünmemektedir.
Hatırlamak gerekir ki, sadece Türkiye'deki AYM değil, pek çok ülkede örneği bulunan anayasa yargısı yapan mahkemeler zaman zaman "yargısal aktivizm" içine girebilmekte ve bu tür yetki aşımı niteliğinde kararlar verebilmektedirler. Türkiye'deki sorun, anayasa değişiklikleri konusunda bu tür "yetki tecavüzü" niteliğinde kararların üretilmesini mümkün kılan Anayasa'nın değiştirilemez 2. maddesinde ve dolaylı olarak Başlangıç bölümüne yerleştirilmiş olan ifâdelerin muğlak ve siyasî görüşe göre değişken içeriklere sâhip kavramlardır. Nitekim, bunlardan biri olan lâiklik kavramını din ve vicdan hürriyeti ile bağdaşmayacak biçimde yorumlamış şimdi Türkiye demokrasisinin nakısalarından birini oluşturan başörtüsü yasağını gündeme getirmiş olan AYM, 2008 değişikliklerini de aynı karara dayanan bir gerekçeyle iptal etmiştir.
YASAMA'NIN KARARI DA YOK HÜKMÜNDE OLMAZ MI?
Kaldı ki "yokluk" öyle bir müeyyidedir ki, hukukun tüm alanlarında her türlü hukukî işlemi mutlak olarak hükümsüz kılan en ağır müeyyidedir. Böyle bir müeyyidenin söz konusu olabilmesi için, ilgili hukukî işlem, yâni burada AYM'nin muhtemel bir iptal kararı ile Türkiye'nin anayasa düzeni arasında "yokluk" gerektirecek ölçüde bir uyumsuzluk olması ve bu uyumsuzluğun da tespit edilmesi gerekir. Bilinmesi gerekir ki, bir hukukî işlem ile mevcut bir hukuk düzeni arasındaki uyumsuzluk iddiasını kesin hükümle karara bağlamak, yargının yerine getireceği bir görevdir. Bu durumda, kesin hüküm niteliğinde olan ve tüm gerçek kişi ve kurumları bağlayan AYM kararının yok hükmünde olduğu iddiasının tespiti gerekmektedir. Bu tespiti yürütme veya yasama organının yapması hâlinde, yürütme veya yasama organının yargı fonksiyonu görmesi gibi bir durum ortaya çıkmayacak mıdır? Bu durumda da, ihtimal ya, AYM'nin muhtemel iptal kararını yok sayan bir muhtemel Bakanlar Kurulu veya TBMM kararı da –bu defa fonksiyon gasbı nedeniyle– yok hükmünde sayılmak gerekmez mi? Daha temel bir başka soru ise, AYM kararları gibi kesin hüküm niteliğindeki yargı kararlarının yok hükmünde sayılıp sayılamayacaklarıdır. Kamu hukuku alanında daha çok idare hukukunun özelliklerine uygun bir kavram olan "yokluk", sanırım, yasama ve yargı organlarının işlemlerine de yaygınlaştırılabilecek bir kavram gibi görünmemektedir.
Burada asıl açığa çıkan ve altı bir kez daha en kalın çizgilerle çizilmesi gereken nokta, 1982 Anayasası'nın 2. maddesine yerleştirilmiş olan devlet felsefesinin ve bu felsefenin arkasında yatan, AYM'nin kriz nedeni sayılacak ölçüde aktivist kararlarına da yansımış bulunan siyâsî tercihlerin bütünüyle yeniden ve çağdaş demokratik ölçülere uygun bir biçimde düzenlenmesidir. Bu da, bir kez daha ortaya koymaktadır ki, aslolan, en geniş toplumsal mutabakatı temin edecek yeni, sivil ve demokratik bir anayasa yapmaktır.
Kaynak: Zaman
