Öz/nitelik/mahiyet açısından özdeş, yani türdeş olan konular/sorunlar gerçekleşme ve gerçekleşmeme, var/yok açısından, yani karşıt durumlarıyla oylanabilirler. Sözgelimi, eylem ya da odak olma var/yok gibi. Ancak eylemin varlığı/yokluğu konusu/sorunu, hukuksal tanı (hırsızlık, dolandırıcılık, odak olma gibi) ya da yaptırımla birlikte asla oylanamaz

Görüşme ve oylama kuralları açısından Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) kararı-2

Önceki yazımdaki konuyu kaldığım yerden irdelemeyi sürdürüyorum.
4-Çoğunluk kuralı:
Her konu/sorun, oybirliği ya da en azından yalın, salt ve nitelikli çoğunluk türlerinden biri ile karara bağlanır (CYY, m. 229, Eski CYY, m. 385; AMKYY, m. 170; HYY, m. 386; Anayasa, m. 69, 149, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (AYMİ), m. 12).

5-İşlevsel kural:
Bütün konular/sorunlar ayrı ayrı görüşülür, HYY'nin yine eski ama özlü anlatımıyla "serbestçe münakaşa olunur" (m. 385)  ve oylanır.
Burada unutulmaması gereken ilke şudur: Her konu, her sorun, kural olarak (iki) seçenekli ve birbirine karşıt durumları sergileyen diyalektiğe göre görüşülür ve oylanır.
Bu hususta özen gösterilecek nokta şudur. Öz/nitelik/mahiyet açısından özdeş, yani türdeş olan konular/sorunlar gerçekleşme ve gerçekleşmeme, var/yok açısından, yani karşıt durumlarıyla oylanabilirler. Sözgelimi, eylem ya da odak olma var/yok gibi. Ancak eylemin varlığı/yokluğu konusu/sorunu, hukuksal tanı (hırsızlık, dolandırıcılık, odak olma gibi) ya da yaptırımla birlikte asla oylanamaz. Böyle bir yöntem, armutlarla elmaların toplanmasını yasaklayan matematiğin/mantığın yasaları ile çatışır.
Bu kuralın istisnasına ve yine istisnai çözüm yoluna aşağıda değinilecektir (n. 7).

6-Görüşmeye ve oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı:
Mahkemede hazır bulunan her üye, her konuda/sorunda görüşlerini açık ya da örtülü olarak bildirmek, oylamaya katılmak zorundadır. Söz almasa bile esasen oylamaya katılarak görüşünü de açıklamış olacaktır. Hiçbir yargıç, daha önceki konuda/sorunda azınlıkta kaldığı bahanesiyle herhangi bir konuda/sorunda görüşmeye ve oylamaya katılmaktan kaçınamaz; çekimser oy kullanamaz (CYY, m. 229/3; Eski CYY, m. 384; AMKYY, m. 169; AYMİ, m. 11).
Kaçınır ya da çekimser oy kullanmaya kalkışırsa "yargılama görevini savsama
ya da yapmaktan kaçınma suçu"nu (le dèni de justice) işlemiş olur.
Oylamada bu kurala uyulmadığı takdirde, mahkeme yasaya göre oluşmamış ve toplanmamış olur. Bu koşullarda verilen bir karar, kesin temyiz ve bozma nedenidir (CYY, m. 289/1-a).
Bu kural, "yapısal kural"ı tamamlayıcı ve bu kuralın örselenmesini engelleyici nitelikte bir kuraldır (n. 2).
Bunu bir örnekle açıklayalım. Varsayalım ki, on bir yargıcın katılımıyla oluşan bir mahkemede, yargıçlardan biri ya da beşi, ilk oylamalardan birinde eylemin kanıtlanmadığı ya da odak olmadığı yolunda görüş bildirmiş ve oy kullanmış olsunlar. Azınlıkta kaldıklarını ileri sürerek daha sonraki görüşmelere ve oylamalara katılmaktan kaçınamazlar. Sözgelimi eylemin niteliği (hırsızlık, dolandırıcılık, odak olma  gibi) ya da uygulanacak yaptırımın türü ve dozu, oranı konusunun/sorununun görüşülmesi sırasında görüşlerini bildirmekten ve oy kullanmaktan kaçınamazlar. 
Kaçınırlarsa, karar mutlak butlanla sakattır, kesin temyiz ve bozma nedenidir (CYY, m. 289/1-a). 
Bu kural, ne yazık ki hukuk mantığına aykırı olarak düz bir mantıkla ülkemizde sık sık göz ardı edilmektedir.
Çünkü, hukuk mantığından uzak bir önyargı zaman zaman yargıçlarımıza egemen olmaktadır. Nitekim yıllar önce katıldığım bir Ceza Genel Kurulu oturumunda, "eylemin oluşmadığına inanarak oy kullanan bir yargıcı, hükümlülük kararında oy kullanmaya zorlamanın yanlış olduğu" ileri sürülmüştü.
Bu kaba, yüzeysel bir yanılgıydı.
Yukarıda kimilerine yollama yapıldığı üzere her yargılama yasasında ve CYY'nin 229/2. madde ve fıkrasında yer alan ve görüşme ve oylamadan kaçınamama kuralını öngören bu tür hükümlerden amaç, bu biçimdeki olası itirazları engellemek içindir.
Bu madde olmasaydı bile, mahkemenin yasaya göre oluşması ilkesi ve matematiğe yaslanan hukukun mantığı bizi aynı sonuca ulaştıracak idi.
Batı öğretisinde bu konuda hiçbir tartışma yoktur. "Eylem olmamıştır" biçiminde oyunu kullanan bir yargıç, mutlaka hukuksal tanı, yaptırım konularını/sorunlarını çözmek için de görüşmelere katılmak, oy kullanmak zorundadır. Öğretideki biricik tartışma şudur: Sözgelimi, eylemin olmadığı ya da eylemin suç oluşturmadığı yolunda oy kullanan bir yargıç, daha sonraki konularda/sorunlarda oylama yapılırken ilk oyunun etkisinde kalarak sürekli sanıktan yana oy kullanırsa ne olacaktır?
Bu soruya şu yanıt verilmiştir: Yargıç, önceki oylarının etkisinde kalarak önyargıyla oy kullanmamalıdır. Sanki, eylemin kanıtlandığı yolunda oy kullanmış gibi davranmalıdır. Eğer yargıç, daha önceki oyunun etkisiyle oy kullanırsa, yargıçlık yeterliliğini yitirmiş olur.
Bu konuda doğru oy kullanmanın en çarpıcı örneğine 2409 yıl önce yapılan Sokrates'in yargılamasında rastlıyoruz: "Sokrates suç işlemiş mi, işlememiş mi?" konusunda/sorununda 502 yargıçtan 281'i işlemiştir, 221'i "işlememiştir" yönünde oy kullanmıştır. Bu konunun/sorunun oyçokluğuyla çözülüp karara bağlanmasından sonra ikinci konunun/sorunun görüşülmesine ve oylamasına geçilmiştir: "Sokrates'in cezası ölüm müdür?" Bu ikinci oylamada, birinci oylamada "suç işlenmemiştir" diyenlerden 30 yargıç, ilk oylamadaki görüşlerinin etkisinde kalmaksızın, "madem ki, Sokrates'in suç işlediği saptanmıştır, o halde cezası ölümdür" diyerek oy kullanmışlar; sanık Sokrates 311 oyla ölüm cezasına çarptırılmıştır.

Hukuk tarihinin oylamada en çarpıcı örneklerinden biridir bu ve çok da tutarlıdır.
Kaçınamama kuralı öylesine önemlidir ki, sadece eksik sayıda yargıçla karar verilmesini, mahkemenin yasaya aykırı olarak toplanmasını önlemekle kalmamaktadır. Azınlıkta kalan her yargıcın daha sonraki görüşmelere ve oylamalara katılmasını da sağlamakta, böylelikle bir konuda/sorunda azınlıkta kalan yargıçların elenmesini de önlemektedir. Eğer tersi geçerli olsaydı, ortada daha sonraki görüşmelere ve oylamalara katılacak
yargıç bile bulunamazdı.

7-Oyların sanık yararına (favor rei) toplanması kuralı:
Görüşme ve oylamalarda çoğu kimi zaman istisnai olarak ikiden çok seçenek ortaya çıkar; yani oylar en azından üç kümeye dağılır. Bu çaresizliğe yasalar şu çözümü getirmişlerdir: En aleyhteki oydan sanık yararına en lehteki oya doğru gidilmeli, en aleyhteki oy kendisine en yakın oya eklenerek çoğunluk sağlanmalı (CYY, m. 229; Eski CYY, m. 385, Askeri CYY, m. 170).
Ancak yineleyeyim ki, bu istisnai kuralın uygulanabilmesi için, ilkin işlevsel kurala (n. 5) sıkı sıkıya uyulmak gerekir. Bir başka deyişle  özünde/niteliğinde/mahiyetinde özdeş ve türdeş olan konuda/sorunda ikiden çok durumun ortaya çıkması gerekir.
Yukarıda söylediğim gibi, kanıtlama ile hukuksal tanının, hukuksal tanı ile yaptırımın özü/niteliği/mahiyeti özdeş değildirler. Armutlarla elmalar gibidirler. Bu noktada toplama kuralı asla işlemez. Esasen böyle bir durumda konuların/sorunların birlikte/topyekûn oylanmasına ilişkin yasak da çiğnemiş olur (n. 3).

Ancak bu durum, uygulamada çoğu kez niteleme ya da yaptırımın oranının saptanmasında ortaya çıkmaktadır. Sözgelimi, varsayalım ki, on bir yargıçtan üçü eylemin "kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanarak hırsızlık" (TCY, m. 142/2-a, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis), dördü "kendini tanınmayacak duruma sokarak yağma" (TCY, m. 149/1-b, 10 yıldan 15 yıla kadar hapis), dördü de "kişinin içinde bulunduğu zor koşullardan yararlanarak dolandırıcılık" (TCY, m. 158/1-b, 2 yıldan 7 yıla kadar hapis ve 5000 güne dek adli para cezası) suçlarını işlediği yolunda oy kullandılar. En ağır yaptırımı içeren yağma tanısının oyları en yakın hırsızlık tanısı oylarına eklenir, sanık hırsızlık suçundan hüküm giyer. Yine varsayalım ki, sanık hakkında on bir yargıçtan dördü iki yıl hapis, ikisi üç
yıl hapis, beşi dört yıl hapis için oy kullandılar. Bu durumda en aleyhteki
oya (dört yıl hapis) en yakın oy (üç yıl hapis) eklenir ve sanık yararına üç yıl
hapis cezasına hükmedilir.

Parti kapatma davalarında da aynı yöntem uygulanacaktır. Varsayalım ki, davalı parti hakkında on bir yargıçtan dördü partinin devlet yardımının yarısından, ikisi üçte ikisinden, beşi tamamından yoksun kılınması için oy kullandılar. Bu durumda en aleyhteki oya (yardımın tamamından yoksunluk) en yakın oy (yardımın üçte ikisinden yoksunluk) eklenir ve davalı parti yararına yardımın üçte ikisinden yoksun kılınmasına hükmedilir.

Dikkat edileceği üzere, verilen örnekler, niteleme ve yaptırım gibi sadece ve sadece özleri/nitelikleri/mahiyetleri özdeş konularla/sorunlarla ilgilidirler.
8-Önceki bir oylama, daha sonrakileri gereksiz kılarsa, görüşme ve oylama son bulur:

Bu kuralı HYY, şu biçimde vurgulamıştır: "Bir mesele hakkında ittihaz olunacak karardan diğer meseleler hakkında tetkikat ve müzakere icrasına lüzum olmadığı anlaşılır ise diğer meseleler hakkında müzakere icrasıyla karar itasından sarfınazar olunur" (m. 385).

Bu mantığın gereğidir. O nedenle her yargılama yasasında böyle bir hükme gerek duyulmamıştır. Sözgelimi, sanık "suç işlememiştir" ya da "davalı partinin eylemleri odak noktasına ulaşmamıştır" oyu çoğunluğa ulaşmışsa, daha sonraki konulara/sorunlara elbette geçmeye gerek yoktur.

 

Kaynak: Radikal