Geçen yazımda, soykırımı meşrulaştıran düzenlemeler gibi adaletle, toplumsal değerlerle, kısaca ahlakla çatışan normların etik yürürlükten, dolayısıyla meşruluktan yoksun oldukları için uygulanma yeterliliklerinin bulunmadığını belirtmiş; Nürnberg ve Tokyo mahkemelerinin bunu doğrulayan kararlarına değinmiştim.
Kuşkusuz bu tür uç örneklerde hukukçuları buluşturmak kolaydır.
Ancak köy bekçisiyle yasanın duyurulması gibi gelişmenin gerisinde kaldığından ölmeye durmuş ya da düğünlerde harcamaların önlenmesi için çıkarılan yasa ve normları gibi toplumsal gerçeklikle çatıştığı için sosyolojik açıdan yürürlüğü tartışmalı, bunların yanı sıra zorda kalma nedeni, düşünce suçu gibi örneklerde görüş birliği sağlamak elbette zordur.
Buradaki temel soru şudur: Bu tür bir kapalı/iç boşluk aşılabilir mi?
Aşılabilirse bunun yolu yordamı nedir?
Bu soruya egemenliğin gerçek sahibi olan halk ile sade yurttaşlar açısından bir ölçüde 'evet' denebilir.
Nitekim demokratik düzenlerde halkın, sade yurttaşın elinde bu boşluğu aşmak için iki çare bulunmaktadır.
Birincisi, 'sivil itaatsizlik' yöntemiyle bu tür normların haksızlığını sürekli gündemde tutmak.
İkincisi, demokrasilerde halkın yargıya katılması ilkesinin izdüşümü olan jürilerle bu tür normların uygulanmasını engellemek.
Gerçekten parlamentolar gibi, jüriler de halk adına işlem yaparlar; karar verirler. O nedenle jüriler, bu tür normları skandal pahasına uygulamadan kaçınarak yasama organını zaman zaman uyarırlar.
Ancak asıl soru şudur: Dogmatik hukuk açısından yürürlükte olan bu tür normlar karşısında görevliler ne yapacaktır? Yasayı köy bekçisiyle duyurmayan muhtarı, devleti küçülttü diye kaymakam cezalandırabilir mi?
Türkiye'de olduğu gibi, dava açma zorunluluğu ilkesine yaslanan bir hukuk sisteminde savcı davayı açtığında yargıç, uygulama yeterliliği yok diye düğünlerde harcamaların önlenmesine ilişkin normu, öğeleri oluştuğunda Türk Ceza Yasasının (TCY) 25, 301. ya da Eski TCY'nin 141, 142, 163. maddelerini uygulamaktan kaçınabilir mi?
Asla.
Çünkü, hukuka karşı boynu kıldan ince kaymakamın, bir hukuk teknisyeni olan savcının, ceza yargıcının işi değildir bu. Manzini'nin dediği gibi, 141, 142, 163, 25, 301'lerin haklılığını sorgulamak, hukuk felsefecilerinin, metafizikçilerin işidir. O yüzden bir norm bilimcisi (normolog) olan meslekten gelen savcılar, yargıçlar, bu tür normlar karşısında üzülebilirler, iç ezikliği duyabilirler, ama yazılı yasalara bağımlıdırlar; onları uygulamaktan asla kaçınamazlar. Ödev ahlakı (deontoloji) bunu engeller. Nitekim, yürürlükte oldukları sürece bu maddelere ve Düğünlerde Harcamaların Önlenmesine İlişkin Yasa, Milli Korunma Yasası gibi düzenlemelere göre savcılar dava açmaktan; yargıçlar bu yasaları ve normları uygulamaktan kaçınamamışlardır.
Bu konuda 'argumentum ad verecundiam' yöntemiyle ünlü düşünürlerden yapılan alıntılar ise, lütfen dikkat ediniz, olması gereken hukukla (de lege ferenda) ilgilidir. Var olan yazılı hukukla (de lege lata) değil. Suç hukuku normuyla hiç değil.
Beccaria da 1764'te yararsız olan bu tür yasaların/normların sürekli direnişle, küçümsemeyle karşı karşıya kalacaklarını, toplumun iyiliğine olmadıklarını vurgulamıştı.
Ancak unutulmamalıdır ki, Beccaria, suçların yasallığı ilkesinin, bu yüzden de yargıçlara yorum yapma yasağının yılmaz savunucusu idi. Bu sözleri de, yargıçlara değil, yasama koyucuya yönelikti.
Gerçi savcıların, yargıçların, bu tür normları zaman zaman uygulamadan kaçınma yollarını aradıkları, yorum bilimin sınırlarını zorlayarak, 'kanun-u metruke' olgusuna dönüştürmeye çabaladıkları görülmüştür.
Ancak 'kanun-u metruke' olgusu kalıcı, kesin bir çözüm değildir. Hiçbir zaman da olmamıştır. Birileri bu normları her an diriltebilir. Esasen 'yasalar zaman zaman uyurlar, ama asla ölmezler' (Dormiunt alquando leges, numquam moriuntur).
Özetle, bu tür yasalar, bu tür normlar uygulanacaklardır. Yeter ki biçimsel açıdan yürürlükte olsunlar.
Ancak yargıcın elinde yine de kimi çareler vardır.
Hem de hukuk içinde.