Üniversitelerin açılışıyla beraber başörtüsü konusu yeniden gündeme gelmektedir. Referandum öncesinde de başörtüsü sorununun çözümü konusunda iktidar ve anamuhalefet partisi arasında atışmalar yaşanmıştı. Üniversite kamuoyunda genel eğilimin, başörtüsünün “yasak” olduğu yönünde olduğu hissedilmektedir. Ancak bu eğilim, çarpıtmalar üzerine kurulu propagandaların oluşturduğu, sorgulamaya dayanmayan, maalesef “bilimsel” olmayan tutumlar yüzünden oluşmaktadır.
Başörtüsünün üniversitelerde “yasak” olduğu sonucunu çıkartanlar, başta Anayasa Mahkemesi (AYM) olmak üzere Danıştay ve idare mahkemelerinin kararlarına dayanmaktadırlar. Bütün kararların temelinde de AYM kararları bulunmaktadır. Peki AYM kararı ne demektedir?
AYM, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, TBMM içtüzüğünün ve anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli ve yetkili mahkemedir. AYM, diğer mahkemeler gibi bir mahkeme değildir; görevinin ve kararlarının farklı bir mahiyeti vardır. (Burada AYM’nin Yüce Divan olarak görev yaptığı sıradaki veya parti kapatma davalarındaki statülerini konumuzla alakası olmadığı için hariç tutuyoruz.)
AYM dışındaki bir mahkemenin yaptığı iş şudur: Bir iş veya eylemin hukuk kurallarına uygunluğu denetlemek. Bu sebeple, herhangi bir mahkeme bir karar verdiğinde bunun anlamı şudur: Bir iş, işlem veya eylem hukuk kurallarına aykırıdır veya uygundur.
Halbuki, AYM, bir iş, işlem veya eylemin hukuk kurallarına uygunluğunu denetlemez; bir hukuk kuralının bir başka (üst) hukuk kuralına uygun olup olmadığını denetler. Yani, AYM, bir kanun hükmü, ya da bir kanun hükmünde kararname hükmü veya TBMM içtüzüğü hükmü veyahut anayasa değişikliği hükmünün anayasaya uygun olup olmadığı konusunda bir karar verir. Bir başka şekilde söyleyecek olursak, AYM, bir iş, işlem veya eylemin hukuka / anayasaya uygun veya aykırı olduğu konusunda bir karar vermez, veremez.
Bunu açıklayalım: Diyelim ki, başörtüsünün üniversitelerde serbest olduğu konusunda bir kanun düzenlemesi yapılmış olsun. AYM de bu kanun düzenlemesini iptal etmiş olsun. Bu iptal, başörtüsünün üniversitelerde serbest olmasının anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmez; sadece bu konudaki o kanun düzenlemesinin anayasaya aykırı olduğu anlamına gelir. Aynı konuda bir başka kanun düzenlemesi yapılmış olsa AYM yeni düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmayabilir. Nitekim, başörtüsü ile ilgili 1988 yılındaki kanun düzenlemesini anayasaya aykırı bulan AYM, 1991 yılında yapılan yeni düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmamıştır. 5 Haziran 2008 tarihli kararında da AYM, anayasanın 10. Ve 42. Maddelerinde yapılan değişikliği anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Bunun anlamı, sadece yapılan değişikliklerin anayasaya aykırı olduğudur; yoksa başörtüsünün bizatihi kendisinin anayasaya aykırı olduğu değildir. Zira AYM, sadece bir hukuk kuralının anayasaya uygunluğu hakkında konuşabilir; Mahkeme’nin bunun dışındaki sözleri varsa, hukuki bir kıymete sahip değildir. Kısaca, AYM kararları üniversitede başörtülü olma eyleminin yasak olduğu konusunda hiçbir şey söylememektedir; söyleyemez. AYM kararlarının tabiatı ve mahiyeti buna imkan vermez.
İşin bir başka boyutu da var. Başörtülü olmak üniversitede veya sokakta olsun, din özgürlüğü ile ilgili bir durumdur ve temel haklarla alakalıdır. Din özgürlüğü de diğer özgürlükler gibi, anayasaya göre, belirli sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun, TBMM tarafından konulmuş bir hukuk kuralıdır. AYM dahil, hiçbir kurumun veya mahkemenin karar ya da işlemi “kanun” olarak nitelendirilemez. Yani, TBMM’nin kanun adıyla koyduğu hukuk kurallarından başka, AYM dahil hiçbir mahkemenin veya kurumun karar ya da işlemleriyle temel hak ve özgürlükler alanında sınırlama yapılamaz. Kısaca, AYM kararı bir “kanun” değildir; temel haklar alanında AYM kararıyla sınırlama yapılamaz.
Üniversitelerde başörtülü olmak öğrenci disiplin mevzuatına göre de suç teşkil etmez. Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 7. Maddesine “h” fıkrası olarak 1987 yılında bir hüküm eklenmiş, bununla üniversitelerin kapalı mekanlarında başörtülü bulunmak “kınama” cezası gerektiren eylemler arasına alınmıştı. 1988 yılında, YÖK, bu “h” fıkrasını değiştirmiş, dini inanç sebebiyle başörtülü olmayı ceza konusu eylem saymamıştır. 1989 yılında ise, bu “h” fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Üniversite hocaları “araştırmacı”dır; YÖK sayfasından, yönetmelikler kısmında adını zikrettiğimiz yönetmeliğe bakabilirler. 7. Maddenin “h” fıkrasının yanında “(Mülga:R.G.-28/12/1989-20386)” yazmaktadır. Bu, Resmi Gazete’nin 28 Aralık 1989 tarihli ve 20386 numaralı nüshasında yayımlanan bir hükümle ilgili kuralın kaldırıldığı anlamına gelmektedir. Yani, üniversitelerde başörtülü olarak bulunmak kısa bir süre “kınama” cezası gerektiren bir eylem kabul edilmişse de, 1989 yılının sonlarından itibaren bu konudaki hukuk kuralı yürürlükten kaldırılmıştır. Disiplin yönetmeliğinde de başkaca bir ceza hükmü bulunmamaktadır.
Hal böyle iken başörtülü oldukları için öğrencileri üniversitelere sokmamak tamamen keyfiliktir, hiçbir hukuki dayanağa sahip değildir. Daha da ilerisi açık bir suç teşkil etmektedir. Bir suçun cezalandırılmıyor olması suçu suç olmaktan çıkartmaz. İşin tuhaf tarafı, üniversitelerde başörtülü olmak bazılarına göre “laikliğe aykırı” iken, sokakta laikliğe aykırı değil. Dikkat edilsin, evde, deniz kenarında, özel bir mekandaki hali kıyaslamıyorum; insanların bir arada bulundukları bir mekandan, sokaktan söz ediyorum. Bir an bu tuhaflık üzerinde düşünülmesi konunun saçmalığını göstermeye yetecektir.