Artık yinelemeye gerek yok. Suç hukukunu düzenleme yetkisi yazılı yasanın tekelinde olunca, Anayasa hükmündeki 'hukuk' sözcüğünün önüne parantez içinde 'olan' (de lege ferenda) sözcüğünü eklemek zorunludur.
Kaynak açısından suç hukuku normlarının pozitivist, hatta 'normativist-pozitivist' olduğunu söylemek olanaklı.
Bu durumda yargıçlar, 'olan hukuk (de lege lata) bilgisi/tekniği' ya da 'dogmatik hukuk' ile uğraşırlar ve yazılı hukuka göre karar verirler.' 'Cezaevinin kapısını sadece (olan/yazılı) yasa açar.' (Mezger).
Suç hukuku, ne medeni hukuka, ne anayasa ya da ticaret hukukuna benzer, normun kaynağı açısından.
Ancak, suç normunu yorumlarken yargıç ne pozitivisttir ne de normativist. Sözcüklerin tutsağı değildir, kuşkusuz.
Yargıcı yasa koyucunun ağzından ya da bir bilim insanımızın deyişiyle 'konuşturucusu'ndan ibaret gören, mekanik bir otomata ya da sözcüye indirgeyen; bu yüzden de biricik yorum biçiminin 'yasama yorumu' olduğunu savunan Montesquieu'nün, Beccaria'nın biçimci görüşleri ve dönemleri çoktan aşılmıştır.
Ülkemizde de 1961 Anayasasıyla 'yasama yorumu' tarihe gömülmüştür. Doğru da yapılmıştır.
Çünkü norm, yürürlüğe girdiği andan itibaren, baba evinden ayrılan bir ergin gibi, kişilik kazanır. Dahası, normu çıkaran parlamentodaki kişiler çokluk değişmişlerdir. Değişmeseler bile normu çıkarırken sözcüklere aynı anlamı yüklememişlerdir.
Hatta aynı anlamı yükleseler bile, yasal metni ilk kaleme alanlar, kimileyin zaman içinde yorumla yüklenen yeni anlama katılırlar.
Her metin üretkendir. İyi okumalarla gelişir, çağa uyarlanabilir. Yeter ki, yorum biliminin kurallarına uyulsun.
Özetle yorumdan kaçınılamaz.
Kim yapmalı yasal normun yorumunu?
Sadece yargıçlar. Ne yasama ne yürütme.
Yasal normları yorumlama tekeli yargınındır/yargıçlarındır.
Yorumun dış çerçevesi kuşkusuz yazılı metindir. Yorumlamak ve yorum araçlarını kullanmak, kimseye olan (yazılı) hukuk normunu dışlama, çarpıtma, yok sayma yetkisini asla vermez, veremez. Böyle bir girişim, yorum değildir, yorum yetkisini kötüye kullanmaktır; sınır tanımazlıktır, anarşidir.
Normun içeriğini belirlerken yargıç, elbette bilimden, mantıktan, yasanın sistematiğinden, hukukun genel kurallarından yararlanacaktır. Özcü bir yaklaşımla yargıç, yasa koyucunun normu kotarırken, öznel-vesile iradesini ve amacını (occasio legis) değil, bütün zamanlar için geçerli nesnel-temel iradesini ve amacını (ratio legis) gözetecektir.
Ancak bu bahane ile normun özünü, varlık nedenini asla aşamayacaktır. Aşmak, sözgelimi 'hizmet'i 'taşınır mal' saymak örneksemedir (kıyas) ve yasaktır (TCY, m. 2). Ancak normun kotarıldığı dönemden sonraki bir buluşu, sözgelimi 'enerji'yi taşınır mal, bir maddeyi uyuşturucu madde kavramı içine sokabilir, yargıç. Böylelikle 'gelecek geçmişe yedirilmemiş', norm zamanın ruhuna uyarlanmış olur.
Eylemi tanımladığı ve bu tanım kalıbına göre o tür eylemler değerlendirildiği için, suç normunun normatif özniteliği başka hukuk dallarına göre yasallık ilkesi gereğince daha çarpıcıdır.
Bundan başka suç normu, başka hukuk dallarındaki yaptırımlar yetmediği zaman çevrime girer, yettiği ve 'zorunlu olmadığı zaman suç ve cezaya başvurulmaz' (nullum crimen, nulla poena sine necessitate). Yani uç, son çaredir (extrema ratio, ultima ratio); ayrıktır. Suçtan çıkarma (décriminalisation) ve cezadan arındırma (dépénalisation) akımları, çağımızın eğilimidir. Bu nitelikler, yargıcı, sorumluluğu genişletici yorumlardan özenle kaçınmaya zorlar. Özgürlüğü bağlayan, sınırlayan, yaptırım öngören suç normu, dar algılanmalı ve yorumlanmalıdır. 1992 tarihli Fransız Ceza Yasası bu dar algılama ve yorumlamayı bir yasal norm olarak vurgulamak gereğini duymuştur (La loi pénale est d'interpétation stricte, m. 111-4).
Kural olarak, suç normu ne ahlaka ne toplumsal gerçekliğe ne de doğaya aykırı olabilir.
Ancak suç hukuku değerleri korurken, kimileyin duraksamalar yaratacak biçimde, ahlaka, toplumsal gerçekliğe ya da doğaya aykırı normlar yaratabilmektedir.
Şu unutulmamalı. Toplumsal gerçeklik, doğa yasaları ve de özellikle ahlak büyük bir daire oluştururlar. Suç hukuku normları ise bu büyük dairenin içinde yer alan küçük bir dairedir.
İyi de bütün bunlara, özellikle ahlaka aykırı bir suç normu karşısında ne yapılacaktır?
Tam bu noktada suç hukukunun bunlarla, özellikle ahlak ile sınavı ve de bir yerde böyle bir normun geçerlilik sorunu karşımıza çıkar.
Sorun göründüğünden daha karmaşıktır. Çünkü, yazılı hukukun biçimiyle değil, doğrudan doğruya içeriğiyle/özüyle ilgilidir.
Soru şudur: Ádalet, ahlak, doğa ve toplum gerçekleriyle çatışan, ancak biçimsel açıdan geçerli olan, yürürlüğünü devlet gücüyle sağlayan bir yazılı hukuk, işlevini nasıl yerine getirecektir? Gerçekten, eğer bir toplum düzeni/hukuk, sözgelimi ahlakın 'yap' diye buyurduğu davranışları yasaklar ya da tersine ahlakın yasakladığı davranışları 'yap' diye buyurursa, o hálá hukuk mudur?
Hukukta bunun adı, 'kapalı/iç boşluk'tur.
Bunu aşmanın çareleri var mıdır?
Yanıtı gelecek yazıda.
Kaynak: Star