Üniversitelerde başörtüsü yasağının kaldırılmasına dair ciddi adımların atılmış olması ümit vericidir. Bu konu, yaklaşık on yıldır Türkiye'nin en büyük ve en derin yarasıdır.
İstiklal Savaşı'yla sahip olduğu tek vatan toprağında hür yaşama iradesini ortaya koyan aziz milletin çocuklarının, bin yıldan fazla bir zamandır taşıdığı başındaki örtüyle bazı kurumlara giremiyor olması ne kadar acıdır. Bu acıyı hiçbir parlak izah, hiçbir anket sonucu örtemez. Başörtüsünün üniversitelerde serbest olması halinde laiklik konusunda ortaya konulan endişeleri, maalesef, samimi bulmuyoruz. Bu yöndeki açıklamalar kamuoyunu aldatmaya ve tahrik etmeye yönelik açıklamalardır.
Daha önce belirtmiştik; Türkiye'de 1998 yılına kadar, üniversitelerde kız öğrenciler başörtülü öğrenim görmüşlerdir. Yasak için dayanak olarak gösterilen 1991 tarihli Anayasa Mahkemesi kararından sonra da, yedi yıl süreyle üniversitelere başörtülü öğrenciler girmiştir. 1991'den önce de başörtüsü ile üniversitelere girilmektedir. Yani Türkiye'de, 1982 Anayasası'nın yürürlükte olduğu dönemde, on beş yıldan fazla bir süreyle, başörtülü öğrenciler üniversitelerde öğrenim görebilmişlerdir. Sözünü ettiğimiz on beş sene içinde Türkiye laiklikle ilgili hangi sorunu yaşamıştır? Başını örtmeyen öğrenciler üzerinde nasıl bir "baskı" oluşmuştur? Bugün serbestlik halinde bu türden sorunlar yaşanacağını iddia edenler, ciddiyetle ve samimiyetle iddialarını ispat etmelidirler. Bir ihtimalden, bir vehimden, kurgudan söz etmiyoruz; on beş sene boyunca Türkiye'de yaşanan sorunsuz bir dönemden söz ediyoruz.
Başörtüsü yasağının devamından yana olanların içinde bulundukları derin bir çelişki daha var. Başörtülü kadınlar Türkiye'nin her yerinde serbestçe dolaşabilirken, üniversitelerde bulunmaları niçin tehlike oluşturacak olabilir? Eğer başörtülüler Türkiye'de hiç rastlanmayan bir topluluk olup da, sadece üniversitelere girmeleri söz konusu olsaydı, tehlike ticareti yapanların bir haklılık payı olabilirdi. Ama, üniversitelerin kapısına kadar, ülkenin her yerinde serbestçe yaşayan bu insanların üniversiteye girmeleri halinde tehlike oluşturmaları hangi mantıkla açıklanabilir? Üniversiteler birer "kurtarılmış bölge" midir? Bu ülke topraklarının dışında mıdır? Başörtülü kadınların üniversiteler dışında her yerde mevcut olmasından laikliğin bir zarar görmediğini, ancak üniversite binalarına girmeleri halinde zarar gördüğünü iddia etmek nasıl mümkün olabilir?
Konuyla ilgili atılacak adımların ciddiyetine ve samimiyetine inanmakla beraber, meseleyi bütün boyutlarıyla ele alan bir dikkati de içermesi gerektiğini düşünüyoruz. Aksi halde yapılacak düzenleme, tekrar, uygulamanın tutumu veya yargı kararlarıyla işlemez hale getirilebilecektir. Basına yansıdığı kadarıyla, AK Parti'nin anayasanın eğitim ve öğrenim hakkıyla ilgili maddesine eklemeyi düşündüğü hüküm ile MHP'nin teklifinde olduğu gibi, kanun önünde eşitlikle ilgili maddeye konulacak hüküm, sorunu çözebilecek midir? Sayın Bahçeli'nin de ifade ettiği gibi, sorun, anayasadan veya kanunlardan kaynaklanmamaktadır; sorun Anayasa Mahkemesi'nin yorumundan kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi, anayasa ile kendisine çizilmiş olan çerçeveyi aşarak, anayasaya göre yetkisi olmadığı halde bir "yorumlu ret" kararı vermiş, bu kararla başörtüsünün üniversitelerde yasaklanması sağlanmaya çalışılmıştır. O halde, yapılacak yeni hukukî düzenlemelerde, öncelikle, Anayasa Mahkemesi'nin, aslında anayasal sisteme aykırı olan bu "yorumlu ret" kararını dikkate almak zorundayız. Bu sebeple, çok genel ifadelerle "kanun önünde eşitlik"e atıf yapan MHP'nin teklifi serbestliği sağlamayabilir. Öte yandan, AK Parti'nin Anayasa'nın 42. maddesinde değişikliği öngören düzenlemesini de ayrıntılı olarak değerlendirmek gerekir. Daha önce dile getirdiğimiz, Anayasa'nın 13. maddesinde değişiklik yapma önerisi ise, gerçekten çok doğru düşünülmüş bir öneridir.
Başörtüsü yasağı ile ilgili olarak görülmesi gereken iki temel hukuki sorun vardır. Bunlardan birincisi, Anayasa Mahkemesi, anayasaya aykırı olarak "yorumlu ret" kararı vermiş, yani bir kanunun nasıl anlaşılması gerektiğini belirlemeye çalışmıştır. İkinci hukuki mesele ise, bir temel hak konusu olan kılık ve kıyafetle ilgili yasaklama ancak kanunla yapılabilecekken Anayasa Mahkemesi kararıyla işletilmeye çalışılmıştır. Kanaatimizce, bu iki hukukî sorunu dikkate alarak ve bertaraf ederek bir düzenleme yapmak gerekir. İlk aşamada, anayasa değil, bir kanun düzenlemesi ile sorunun çözülebileceğini düşünüyorduk. Bunun için, Anayasa Mahkemesi'nin yorumladığı 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun ek 17. maddesini, yukarıda belirtmiş olduğumuz iki hukuki sorunu dikkate alarak düzeltmek gerekir. Şu an yürürlükte olan madde şöyledir: "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." Anayasa Mahkemesi bu maddedeki "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile" ibaresine dayanarak bir yorum yapmıştır. Önce, bu yoruma imkân veren dayanağı kaldırmak gerekir. Sonra da, zaten Anayasa'nın temel bir ilkesi olan, "temel haklarla ilgili sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği" hükmünü maddeye eklemek gerekir. Kanaatimizce, ek 17. madde şu şekilde değiştirilmelidir: "Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir. Bu konudaki sınırlayıcı düzenlemeler ancak açık bir kanun hükmüyle yapılabilir." Böyle bir düzenleme, hem Anayasa Mahkemesi'nin yorumundaki dayanağı ortadan kaldırmış olacak, hem de mahkeme kararıyla sınırlama yapılamayacağı hususunu tebarüz ettirecektir. Bu iyi niyetli ve hukuka güvenden kaynaklanan bu kanaatimizin yanlış olduğu, yüksek yargı bürokrasisinin bildirileriyle ortaya çıkmıştır. Hukukun koruyucusu olması gereken yargı organları, herhangi bir hukuki temeli olmayan tutumlarla, siyasi açıklamalar yapmışlar ve "ihsas-ı re'y"de bulunmuşlardır. Artık bu noktada kanun değişikliği ile sorunun çözülmesini beklemek safdillik olacaktır.
Üzerinde uzlaşılan 10. ve 42. maddeler
Anayasada yapılacak değişiklik için, iki temel bakış açısı gereklidir. Birincisi, anayasaya konulacak hüküm serbestliği açık bir şekilde, herhangi bir yargısal yoruma imkan vermeyecek şekilde ortaya koymalıdır; yoruma müsait, genel ifadeler uygulama ve yargısal yorumlarla işlemez hale getirilebilir. İkincisi ise, üniversitelerde yasak kaldırılırken, başka kurumlarda yasak için anayasal temel oluşturmuş olmamaya dikkat etmek gereğidir. Anayasa'nın 10. maddesindeki düzenleme, kanun önünde eşitliği daha ayrıntılı hale getirirken, üniversitelerdeki yasağı kaldırma bakımında bir fayda sağlamayabilir. Çünkü, aslında yeni bir hüküm getirmemekte, mevcut hükmü açmaktadır. Yargı organları böyle genel bir hükmü yorumla aşabilirler. Eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen Anayasa'nın 42. maddesinde yapılacak düzenlemenin konuyu çözebileceğini düşünüyoruz. Ancak, bu düzenlemenin, halen anayasal bir dayanağı bulunmayan kamu görevlileriyle ilgili yasaklamalar için tersinden bir dayanak teşkil etmesine imkân verilmemelidir. Değişikliğin 42. maddede olmasından vazgeçilmeyecekse, birinci fıkra şu şekilde düzenlenmelidir: "Kimse, kılık ve kıyafet de dahil, hiçbir sebeple eğitim ve öğrenim hakkından mahrum bırakılamaz." Böylece, kılık kıyafetin öğrenim hakkından mahrumiyet sebebi olmadığı tebarüz ettirilirken, serbestliğin sadece eğitim ve öğrenim hakkıyla ilişkisi kurulmamış olacaktır. Maddedeki "kılık ve kıyafet" ibaresi, "hiçbir sebeple" ibaresinin açıklaması mahiyetinde olacaktır.
AKP-MHP görüşmelerinde gündeme gelen Anayasa'nın 13. maddesinde de değişiklik yapılması kanaatimizce gereklidir. Madde şu şekildedir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Bu maddeye, ilk cümleden sonra gelmek üzere, "Kanunla getirilen sınırlamaların uygulaması mahiyetindeki kararlar dışında, temel hak ve hürriyetler mahkeme kararlarıyla sınırlandırılamaz."cümlesi eklenmelidir. Burada, ceza kanunlarına göre verilmiş mahkeme kararlarını istisna tutmuş oluyoruz.
Anayasa'nın 13. maddesindeki değişikliğin alternatifi, "Anayasa Mahkemesi'nin Kararları" başlıklı 153. maddesinde değişiklik yapmaktır. Bu maddeye, Anayasa Mahkemesi'nin "yorumlu ret" kararı veremeyeceğine dair bir hüküm eklenmelidir. Aslında, maddenin ikinci fıkrası "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez." şeklindedir. Bu hüküm, hukuki bir yorumla ele alındığında, "yorumlu ret" kararı verilemeyeceğini göstermektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsü ile ilgili kararı, Anayasa'da bulunmayan bir yetki kullanımı suretiyle verilmiş bir "yorumlu ret" kararıdır; kanun hükmünü iptal etmemiş, ama belli bir şekilde anlaşılması gerektiğine hükmetmiştir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin karar türlerini açıkça belirlemek gerekir. 153. maddenin birinci ve ikinci fıkraları şöyle değiştirilmelidir: "Anayasa Mahkemesi, ya bir kanun hükmünü iptal ederek iptal veya açılan davayı reddederek ret kararı verebilir. Mahkeme bu ikisi dışında başka bir tür karar veremez. Anayasa Mahkemesi'nin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, ya da bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin iptal talebini reddederken kanun hükmünü yorumlayarak kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez."
Bu şekilde bir düzenleme ile Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'da yer almayan bir yetkiyi kullanarak, yasama organının alanına girmesi önlenmiş olacaktır. Kanaatimizce, temel hak ve hürriyetlerin bir çok yönden tehdit altında bulunduğu ülkemizde, en doğru ve kapsamlı çözüm, Anayasa'nın din ve vicdan hürriyeti ile ilgili 24. maddesine bir hüküm eklemek suretiyle yapılabilir. Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz." cümlesinden sonra gelmek üzere, "Kimse kılık ve kıyafetinden dolayı, hangi sebep, şekil ve surette olursa olsun, anayasada tanınan hak ve hürriyetlerden mahrum kılınamaz." cümlesi eklenmelidir. Din hürriyeti, dinin gereklerini yerine getirme hürriyetini zaten kapsamaktadır. Kılık ve kıyafetle ilgili cümle, sadece, din hürriyetinin kapsamında olan bir hususu açıklamış olacaktır.
Yükseköğretim Kanunu'nda veya Anayasa'da yapılacak bu değişikliklerin, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın basın açıklamasında belirtildiği gibi laiklikle bir alakası da yoktur. Yapılan, bir din kuralının hukuk kuralı haline getirilmesi değildir; din özgürlüğüne müdahalenin önlenmesidir. Aynı gün içinde, Avrupa'da, ilköğretim çağındaki çocukların başörtüsünü yasaklamak isteyen bir tasarı reddedilirken laiklik tartışması öne çıkmamıştı. Hukuk devleti anlayışı içinde anlamlandırılamayan laiklik çıkışları, acaba, saklı siyasi amaçların örtüsü olarak mı kullanılmaktadır?
Kaynak: Zaman