Kurumsal önerilerin yanında, birçok anayasa hukukçusu, bireysel eserlerinde de, 1982 Anayasası'ndaki değiştirilmezlik kuralını eleştirmişlerdir.
Prof. Dr. Bülent Tanör'e göre, Anayasa'nın 2'nci maddesiyle, "Artık 1961 Anayasası'ndaki gibi liberal ve demokratik bir içeriği kalmayan 'Başlangıç' bölümündeki 'temel ilkeler'in de değiştirilemez ve değiştirilmeleri teklif dahi edilemez anayasa hükümleri haline gelmesi son derece ciddi bir sorundur. Bu nitelikteki bir ilkeler topluluğuyla bir ülkenin yakın ve uzak geleceğinin dondurulmak ve ipotek altına konulmak istenmesi, gelişme ve insan haklarına saygı gibi kavramlar açısından da haksız ve zoraki bir dayatmadır. Herhalde kimsenin, Türkiye Cumhuriyeti'nin ebediyete kadar 1982 Anayasası'nın 2'nci maddesiyle 'Başlangıç' bölümünde yer alan temel ilkelerle yönetilebileceğini ve yönetilmesi gerektiğini söyleyebilme hakkı yoktur; herhangi bir anayasa koyucunun kendini bu kadar basiretli ve ileriyi görür sayabilmesi mümkün değildir. Anayasalar, devletin dayandığı temel ilkeler sürekli değişirler. 'İdeal'in artık bulunduğunu sanmak bu gelişmeyi tökezletir." 'Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti'yle ilgili 3. md.nin de değiştirilmez kılınması ise fuzulidir. Bu konular başka ülkelerin anayasalarında düzenlenmektedir; ancak bunların bir de 'değiştirilemez' sayılmalarına hiçbir gerek yoktur. 1982 Anayasakoyucusu, bu noktada da gereksiz ve aşırı bir duyarlılık göstermiştir." (Bülent Tanör, İki Anayasa, 1961-1982, İstanbul: Beta, 1986, s. 167)
Anayasa hukuku doktrininde çok tartışmalı olan bu konuyu, duygusallıktan ve önyargılardan uzak ve özellikle diğer demokrasilerin deneyimlerinin ışığında tartışmakta yarar vardır. Her şeyden önce, bazı Batı demokrasilerinin anayasalarında değiştirilemez hükümler olduğu doğru olmakla birlikte, bunun Avrupa demokrasilerinde neredeyse genel kural olduğu iddiası, aşırı derecede abartmalıdır. Mutlak değişmezlik kuralı, Avrupa demokrasilerinde kural değil istisnadır. Bazı ülkelerde değişmezlik kuralı, sadece devlet şeklinin cumhuriyet oluşuyla sınırlıdır (Fransa, m.89; İtalya, m.139). Bazı Avrupa devletlerinin anayasalarında sadece demokrasinin özünü veya temel değerlerini koruyan hükümlere değişmezlik niteliği tanınmıştır. Mesela Çek Cumhuriyeti Anayasası'na göre (m. 9, f.2) "hukuk devletiyle yönetilen demokratik devletin temel gerekleri"ne ilişkin değişiklik yapılamaz. İsviçre Anayasası'na göre (m. 193,194) tümüyle yeni bir anayasanın veya kısmi bir anayasa değişikliğinin, "milletlerarası hukukun uyulması zorunlu kuralları"nı ihlal etmemesi gerekir. Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası'nın 79'uncu maddesine göre 1'inci ve 20'nci maddelerdeki ilkelere ve federal devlet şekline aykırı anayasa değişiklikleri yapılamaz. Burada sözü geçen 1. ve 20'nci maddeler, insan onurunun dokunulmazlığı, insan haklarının dokunulmaz ve vazgeçilmezliği, zulme karşı direnme hakkı, bütün kamusal iktidarların halktan kaynaklandığı, Federal Almanya Cumhuriyeti'nin demokratik ve sosyal bir federal devlet olduğu gibi, demokrasinin özünü oluşturan temel değerlere atıfta bulunmaktadır.
İdeal toplum düşüncesinin kurumsallaştırılması
azı Avrupa devletlerinin anayasalarında değişmezlik kuralının kapsamı biraz daha geniştir. Mesela Romanya Anayasası'na göre (m. 152), anayasanın, "Romanya Devleti'nin millî, bağımsız, üniter ve bölünmez niteliği, Cumhuriyetçi hükümet şekli, ülke bütünlüğü, yargı bağımsızlığı, siyasal çoğulculuk ve resmî dile ilişkin hükümleri" değiştirilemez. Ukrayna Anayasası'na göre (m. 157), "insan ve vatandaş haklarının ortadan kaldırılmasını veya sınırlandırılmasını öngören ve Ukrayna'nın bağımsızlığının ya da toprak bütünlüğünün ihlal edilmesini amaçlayan" anayasa değişiklikleri yapılamaz. Norveç Anayasası'na göre (m. 112), "bu anayasadaki ilkelerle çatışan" anayasa değişiklikleri yapılamaz. Sadece, anayasanın ruhunu değiştirmeyecek belli hükümler değiştirilebilir. Yunanistan Anayasası'na (m. 110) göre, hükümet şeklinin parlamenter cumhuriyet olduğu ilkesiyle, bu maddede atıfta bulunulan anayasa hükümleri değiştirilemez. Bu hükümler, insan varlığının değerine saygı ve onun korunması, eşitlik, kişiliğini serbestçe geliştirme hakkı, kişi hürriyetinin dokunulmazlığı, din ve vicdan hürriyetinin dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına değinmektedir. Değiştirilemez hükümlerin kapsamını en geniş tutan Avrupa ülkesi anayasası, 1976 Portekiz Anayasası'dır. Bu Anayasa'nın 290'ıncı maddesi, 15 kalem halinde değiştirilemez hükümleri saymıştır. Bunlar arasında, "temel üretim araçları ile toprak ve doğal kaynakların kolektifleştirilmesi, tekellerin ve büyük toprak mülkiyetinin ilgası," "ekonominin demokratik planlanması" gibi ideolojik ilkeler de vardır. 1976 Portekiz Anayasası'nın solcu Silahlı Kuvvetler Birliği'nin tehdit ve baskıları altında yapıldığı düşünülürse, bu aşırı katılaştırmaya hayret etmemek gerekir. Silahlı kuvvetlerin anayasa yapımındaki belirleyici rolü dolayısıyla bir bakıma Türkiye'deki 1982 Anayasası'nın yapımı sürecine benzetilebilecek olan Portekiz deneyiminde de silahlı kuvvetler, kendi ideal toplum düşüncelerini, değişmesi güç anayasa kuralları halinde kurumsallaştırmaya çalışmışlardır. Bununla birlikte, Portekiz'de eski 290'ıncı madde (yeni metinde m. 288) anayasa değişikliği ile değiştirilmiş ve bu ideolojik ilkelerden arındırılarak daha demokratik bir içeriğe kavuşturulmuştur.
Avrupa ülkelerinin bir bölümünde ise, mutlak bir değişmezlik kuralının kabulü yerine, anayasa koyucunun özel bir değer atfettiği hükümlerin değiştirilmesinde, diğer anayasa değişikliklerine oranla daha özel ve daha güçleştirici yöntemler öngörülmüştür. Mesela Rusya Federasyonu Anayasası'na göre (m. 135), anayasanın 1., 2. ve 9'uncu bölümleri, normal yasama organı (Federal Meclis) tarafından değil, kurulacak Kurucu Meclis tarafından değiştirilebilir. Bulgaristan Anayasası'na göre (m. 153,158), yeni bir anayasa yapmaya veya yürürlükteki anayasanın bazı temel hükümlerini değiştirmeye, normal yasama organı (Millet Meclisi) değil, kurucu meclis (Büyük Millet Meclisi) yetkilidir. İspanya Anayasası'na göre (m. 168) giriş başlığını, birinci başlığın birinci bölümünü (temel haklar, kamu hürriyetleri) ve ikinci başlığı (Tac) etkileyebilecek kısmi bir anayasa değişikliği veya tümüyle yeni bir anayasa teklif edildiğinde, bu değişiklik ilke olarak her iki meclisin üçte iki çoğunluğuyla kabul edildikten sonra, parlamento otomatik olarak feshedilir ve yeni seçilen meclisler de değişikliği üçte iki çoğunlukla onayladıkları takdirde, metin onay için halkoyuna sunulur.
Görülüyor ki, Avrupa demokrasilerinde anayasaların değiştirilemez hükümleri konusunda standart bir uygulama yoktur. Bu tür hükümlere hiç yer vermeyen ülkeler olduğu gibi, değiştirilemezliği sadece cumhuriyet ilkesi ya da demokrasinin bazı vazgeçilmez temel ilkeleriyle sınırlayan ülkeler de vardır. Bunlarda temel endişenin, demokrasi ve insan haklarını korumak olduğu açıktır. Bazı ülkeler, özel önem atfettikleri hükümleri, mutlak değişmezlik kuralları ile değil, güçleştirilmiş bir anayasa değişikliği yöntemiyle korumayı tercih etmişlerdir. 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda olduğu gibi, "toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet" türü her yoruma açık müphem kavramlara, 2'nci maddenin atıfta bulunduğu 'Başlangıç' bölümündeki "Türk milli menfaatleri," "Türk varlığı," "Türklüğün tarihi ve manevi değerleri," "Atatürk ... medeniyetçiliği" türü daha da belirsiz ve esnek deyimlere; bayrağın şekli, milli marş ve başkente değişmezlik izafe eden başka bir demokratik anayasa bulmak mümkün değildir.
Anayasalar kendi zamanlarının çocuğudur
nayasalar değiştirilemez hükümler ihtiva etse, başka bir deyimle anayasayı değiştirme iktidarına bazı "maddi" sınırlar koysalar dahi, bu hükümlerin müeyyidesinin ne olacağı, söz konusu hükümlere aykırılığın anayasa mahkemelerince (veya diğer mahkemelerce) denetlenip denetlenemeyeceği de, ayrı bir sorundur. Anayasa mahkemelerine açıkça bu yetkiyi veren Avrupa ülkeleri, Türkiye dışında, sadece Ukrayna (m. 159), Moldova (m. 141), Romanya (m. 144 a) ve Azerbaycan'dan (m. 153) ibarettir ve her dört ülkede de anayasal denetim, ön-denetim niteliğindedir. Anayasalarda açık bir yetkilendirici hükmün olmadığı durumlarda anayasa mahkemeleri genellikle kendilerini böyle bir denetim yapmaya yetkili bulmamaktadır. Fransız Anayasa Konseyi ile Macaristan, Slovenya ve İrlanda anayasa mahkemelerinin kararları bu yöndedir. Böyle olması da doğrudur; çünkü Kıta Avrupası modelinde anayasa mahkemeleri genel bir yargı yetkisine değil, ancak anayasadan kaynaklanan "sınırlı ve özel" bir yargı yetkisine sahiptirler. (Kemal Gözler, "Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study," yayınlanmamış çalışma, s. 11-17) Buna karşılık Almanya ve Avusturya'da anayasa mahkemeleri, açık bir yetki hükmü olmamasına rağmen, "federal ve eyalet kanunlarının bu Temel Kanuna uygunluğu"nu denetleme ifadesindeki kanun deyimini, anayasayı da içine alacak biçimde yorumlamakta ve anayasa değişikliklerinin anayasanın değiştirilemez hükümlerine uygunluğunu denetlemektedir. Ancak Alman Anayasa Mahkemesi şu ana kadar bir iptal kararı vermediği gibi, Avusturya Anayasası anayasayı değiştirme iktidarına herhangi bir maddi sınır getirmediği için, Avusturya Anayasa Mahkemesi'nin denetimi de sadece şekil denetimi ile sınırlı kalmıştır (Gözler, a.g.e., s. 19-22, 28-33, 44-52; Osman Can, "Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu, "Prof. Dr. Yavuz Sabuncu'ya Armağan, AÜ SBF Dergisi, 62(3), Temmuz-Eylül 2007, s. 101-139)
Anayasalara bir yandan değiştirilemez hükümler koyup öte yandan anayasa değişikliklerinin bu hükümlere uygunluğunun denetlenmesini anayasa mahkemelerinin yetkisi dışında bırakmak, ilk bakışta bir çelişki gibi görünebilir. Ancak anayasa mahkemelerine böyle bir yetki vermek de, belli bir dönemin ve belli sosyal ihtiyaçların ürünü olan bir anayasayı ebedileştirmek, demokratik ve barışçı anayasal değişimin önünü tıkamak anlamına gelir. Hegel'in dediği gibi, anayasalar kendi zamanlarının çocuklarıdır. Hukuki metinler ne derse desin, hiçbir neslin, gelecek nesilleri ebediyen bağlama hususunda siyasî, felsefî ve ahlakî bir hakkı yoktur. Demokratik bir rejimde aslî kurucu iktidarın da, tâli kurucu iktidarın da sahibi halk ve/veya onun serbestçe seçilmiş temsilcileridir. Son tahlilde, değiştirilemez hükümlerin, anayasayı yapma ve değiştirme iktidarının aslî sahibi yönünden ancak manevi bir bağlayıcılığının olduğunu kabul etmek gerekir.
PROF. DR. ERGUN ÖZBUDUN [BİLKENT ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ
Kaynak: Zaman