Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından incelenen anayasa değişikliğinin akıbeti referanduma kadar yoğun bir şekilde tartışılacaktır. Anayasa değişikliğinin “anafikri” bütün taraflarca bilindiğine göre, sürdürülen tartışmalar hukuk görünümlü olmakla beraber, temelde siyasi hesaplarla ve palanlamalarla karşımıza çıkmatadır. Hukuk, sadece bir kılıftan ibarettir.
Daha önceki kararlarına ve siyasi yelpazedeki konumlanmasına bakarak, pek çok kimse, AYM’nin, anayasa değişikliğinin temel unsuru olan maddeleri iptal edeceğini düşünmektedir. Son günlerde ortaya çıkan Mahkeme üyelerine ait görüşler de bu tahmini doğrulamaktadır. Yüksek Seçim Kurulu’nun refrandum süresini 120 gün olarak belirlemiş olması da, aslında, AYM’ne iptal kararı vermek için tanınmış bir süre gibi algılanabilmektedir.
Anayasa değişikliğinin temelini teşkil eden maddeler iptal edildiği takdirde, hem hâlihazırda yürütülen kritik davaların geleceği etkilenecek, hem de artık kilitlenmiş olan yargının iç işleyişiyle ilgili sistem çok daha berbat bir hal alacaktır. Yargının diğer erkler üzerinde egemen hale gelmesi, daha da ileri giderek, yasama ve yürütmenin temel karar ve yetkilerini gaspetmesi anlamına gelen “yargıçlar iktidarı” perçinlenmiş olacaktır. Daha da önemlisi, TBMM’nin anayasayı değiştirme yetkisi, bir daha tamir edilmez şekilde dumura uğratılmış, adeta kullanılamaz hale getirilmiş olacaktır. Bu sebeple, anayasa değişikliğinin temel maddeleriyle beraber, bir kazaya kurban gitmeden referanduma sunulabilmesi büyük önem taşımaktadır. Tartışmanın bütün tarafları bu önemin farkındadır.
Anayasa değişikliğinin bütünüyle iptali çok düşük bir ihtimaldir. AYM’nin, eğer iptal kararı verebilecek sayıya ulaşılırsa, belli maddeleri iptal etmesi beklenmelidir. O maddelerden ilki HSYK ile ilgili olanı, ikincisi ise AYM’nin yapısını değiştiren maddeler olacaktır. HSYK ile ilgili olarak iptal kararı verildiği takdirde, kararın içeriğine göre, anayasa değişikliği öncesindekinden daha geri bir durumun ortaya çıkması da mümkün olabilir.
AYM bir iptal kararı verirse, buna mukabil atılacak adımların neler olabileceği haklı olarak tartışılmaktadır. Bu kadar ayrıntılı ve bir ölçüde de “mahrem” olması gereken konuların ortalıkta tartışılmasının faydaları da zararları da bulunmaktadır. Bütün tarafların muhtemel oyun stratejilerinin artık biliniyor olması bu şekildeki bir tartışmanın sonuçlarını hafifletmektedir.
AYM anayasa değişikliğinin bazı maddeleri için iptal kararı verirse, TBMM’nin veya hükümetin bu kararı tanımaması ya da kararın Resmi Gazete’de yayımlanmaması şeklindeki önerilerin uygulanma kabiliyetinin zayıf olduğunu düşünüyorum. YSK’nın yönetimi ve denetimindeki referandum sürecinde TBMM veya hükümetin belirleyici bir rol oynaması ve nihayetinde son sözü söylemesi, en azından bu aşamada, mümkün değildir. Resmi Gazete’de Mahkeme kararının yayımlanmaması ise çok radikal bir karardır; Türkiye’de siyasetçiler böyle bir kararı alamazlar.
Böyle bir süreçte, uygulanma kabiliyeti bulunan ve sistem içi addedilebilecek bir başka önerim, bir “üçüncü yol” bulunmaktadır. AYM tarafından, anayasa ihlal edilerek bir iptal kararı verilmesi durumunda, TBMM derhal toplanarak, AYM’nin iptal ettiği maddelerle ilgili yeni düzenlemeler yapıp referanduma giden değişiklik metnini düzeltmelidir. AYM, mesela, HSYK ile ilgili bazı hükümleri iptal etmişse, TBMM, gerekirse, iptal kararını da dikkate alarak, yeni değişikliklerle boşluğu doldurmalı ve referanduma sunulan metni tamamlamalıdır.
Bu “üçüncü yol” AYM tarafından da kabul edilmektedir. AYM, 27.11.2007 tarihli kararında şöyle demektedir: “(Anayasadaki) (d)eğişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması bu sonucu değiştirmemektedir. Yasanın yürürlüğe girmesi tali kurucu iktidar olarak TBMM'yi değil, diğer devlet organlarını ve bireyleri bağlayıcı olabilmesinin önkoşuludur. Anayasada TBMM'nin Anayasayı değiştirme yetkisini kullanmasına, halkoyuna sunulan yasalar üzerinde tasarrufta bulunmama biçiminde bir istisna öngörmemektedir. Halkoyuna sunularak kabul edilen bir Anayasa değişikliğini yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM, henüz referandumda oylanmamış ve yürürlüğe girmemiş bir Anayasa değişikliği yasası üzerinde evleviyetle tasarruf yetkisine sahiptir.” Kısaca, AYM, TBMM’nin referanduma sunulan bir değişiklik metninde değişiklikler yapmasının mümkün olduğunu düşünmektedir. Şu halde, AYM eğer iptal kararı verirse, pratikteki en uygun yol, iptal edilen hükümlerin yerine yeni düzenlemeleri referanduma sunulan değişiklik metnine eklemektir. TBMM bu konuda hazırlıklı olmalıdır. Aksi halde, AYM’nin iptal kararıyla, sadece çok önemli bir anayasa değişikliği boşa çıkarılmış olmakla kalmaz, TBMM’nin kurucu iktidar yetkisi tamir edilmez bir darbe almış olur.
Hukuk içinde de çareler tükenmez; ama en iyi çareler, oyunu baştan doğru kurduğunuz takdirde karşınıza çıkacaktır.