Türk Ceza Yasasının (TCY) 301. ve 305. maddeleri ve bu maddelerle getirilecek 'izin' kurumu doğru temelde tartışılmıyor. Bu yüzden yapılacak düzenlemeler de kaba yanlışlıklara gebe görünüyor.
Bugünkü yazım, bu yetki konusundadır. Özellikle 301. madde üzerinde daha sonraki yazılarımda duracağım.
'İzin' kurumunun varlık ve icat nedeni belli.
Tutalım ki, savcı bir düşünce suçu nedeniyle Sokrates, Voltaire, Sartre, Yaşar Kemal, Pamuk hakkında yeterli kuşkuya ulaştı. Kamu davasını açmak zorundadır. Ama bilir ki, böyle bir davayı açmak, ülkeyi içeride ve dışarıda güç durumda bırakabilir, suçu cezalandıralım, kaş yapalım derken, ülke daha çok zarar görebilir, göz çıkartılabilir.
Ne ki, savcı yine de davayı açmak zorundadır.
Çünkü, bizde 'kamu davasının açılmasının zorunluluğu sistemi' benimsenmiştir. Bu nedenle;
A- Savcı, 'kanıtlar, suçun işlendiği konusunda yeterli kuşku' boyutuna ulaşmışlarsa, yasa önünde boynu kıldan incedir, davayı açacaktır (CYY, m. 170/2).
B-Lütfen dikkat ediniz. Dava açılınca ülkenin zarar görüp görmeyeceği konusu salt siyasal bir değerlendirmedir ve hukukun konusunun ve savcının görev alanının dışındadır. Savcı böyle bir değerlendirme yapmaya kalkışırsa, yasaları ve dava açma zorunluluğu ilkesini çiğnemiş, hükümet etmiş, siyaset yapmış olur. Zira böyle bir değerlendirmeyi, hukuka bağlı ve arkler ayrılığına yaslanan bir demokratik düzende olsa olsa sadece bir devlet / siyaset adamı yapabilir, asla bir yargı adamı değil. Yargı adamı yaparsa, işlem, yetki yağması nedeniyle yokluk yaptırımıyla sakatlanır.
İşte, hukukta, böyle bir dava açarak kaş yapayım derken, ülkeye zarar vermemek, göz çıkarmamak için salt bu siyasal değerlendirmeyi yapacak bir merci aranmış, bu tür suçlarda 'kamu davasının açılmasının zorunluluğu sistemi'ni yumuşatan ve dava/kovuşturma koşullarından biri olan 'izin' (müsaade, mezuniyet, muvafakat, autorisation, autorizzazione) kurumu icat edilmiştir.
Kurumun bu özü, icat ve varlık nedeni (raison d'ˆtre), 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasasının gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: Yasa koyucu, kimi suçların özelliklerini gözeterek, bu tür suç kalıplarına giren eylemler işlendiği zaman kamu davası açılmasının yararı ve yerinde olup olmadığı açısından duraksar. Duraksadığı için bunun ayrıca bir başka makam tarafından da değerlendirilmesine gereksinme duyar.
Demek, izin kurumu; savcı siyasal; izin mercii de yargısal değerlendirme yapamayacakları, yani bu ayrı mercilerin kendi alanında kalarak işlemde bulunmaları için icat edilmiştir. Böylelikle savcı, dava açmada zorunluluk ilkesine; izin mercii de, yerindelik kuralına uyarak görev yapma olanaklarına kavuşmuş olacaklarıdır.
C-Söz konusu 'izin yetkisi'nin hukuktaki konumu ve adı ise 'tam özgür değerlendirme yetkisi'dir (pouvoir discrétionnaire, potere discrezionale).
Hukukta 'takdir/değerlendirme yetkisi' (pouvoir d'appréciation, potere d'apprezzamento) ilkin ikiye ayrılır: Birincisi, 'denetlenebilen, bağımlı / gerekçeli değerlendirme yetkisi'dir. Bunun en çarpıcı örneği, 1999/4483 sayılı 'Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Yasa'daki (MKGYHY) yargısal denetime tabi 'izin yetkisi'dir (m. 6-9). İkincisi, 'denetlenemeyen özgür değerlendirme yetkisi'. Bu da ayrıca ikiye ayrılır. Birincisi, gerekçe göstermeyi gerektiren, ancak denetlenemeyen 'sınırlı özgür değerlendirme yetkisi'dir (pouvoir souverain, potere sovrano). İkincisi, gerekçe göstermeyi gerektirmeyen ve de denetlenemeyen 'tam özgür değerlendirme yetkisi'dir (pouvoir discrétionnaire, potere discrezionale).
Tam özgür değerlendirme yetkisinin hukukta iki çarpıcı örneği vardır: Birisi, jürilerin yetkisidir. Öbürü de, 'izin' yetkisidir. Jürili yargılamada mahkemenin verdiği kararın gerekçesi yoktur. Olamaz da. Çünkü karar halk adına verilmiştir. Halk halkı denetleyemez. İzin yetkisini kullanan makam da gerekçe gösteremez ve de elbette denetlenemez. Biricik ölçütü kamu yararıdır. Kamu yararı (ölçütü) ise tartışmaya asla açılamaz ve kınanamaz. Batı öğretisindeki değerlendirmeyle bir tür 'tanrısal yetki'dir, bu. Çünkü, Tanrı da, yapıp ettiklerinden dolayı, sorgulanamaz, kınanamaz.
İzin kurumunun özü, icat ve varlık nedeni bunlar olunca şu sonuçlar kaçınılmazdırlar:
1-İzin mercii, hiçbir gerekçe göstermeden 'izin verdim/vermedim' demekle yetinmek ve yargının alanına girmemeye özen göstermek zorundadır. Sözgelimi, izin kurumunun biçimsel hukuka girip girmediği, dolayısıyla hemen yürürlüğe giren hükümlerden olup olmadığı, hangi hükümlerin sanık yararına bulunduğu konularını çözmek ve saptamak, yürütmenin / yönetimin içinde yer alan izin makamının değil, yargının işidir; yargının yetkisinde ve tekelindedir. İzin mercii, bu hususlarda yorum yaparak görüş bildiremez. Bildirirse, yargı yetkisini yağmalamış (usurpation de pouvoir), işlem de yokluk yaptırımıyla sakatlanmış olur.
Yeri gelmişken belirtelim ki, bizde bu yetki, ilkin kişiye değil bir kuruma (Adalet Bakanlığı) verilmekle yanlış yapılmış; sonra da yıllardır yanlış uygulanmıştır. Gerçekten izin mercii, ya hemen her davada 'fail gitsin, mahkemede aklansın' görüşüyle yetkisini kullanmayıp sürgit izin vermiş ya da bir yargı organı gibi inceleme / yorum yaparak görüş bildirmiş; böylece kavramın özü, icat ve varlık nedeni yadsınmıştır. Bu nedenle haklı olarak Yargıtay, bir davada Adalet Bakanının yasanın geleceğe yürümeyeceği yolundaki görüşüne yaslanan hükmünü bozarak hem 'izin' kurumunun özünü vurgulamış, hem de yargı ile yürütmenin yetki sınırlarını çizmiştir (9.CD, 12.7.2007, 5222/5583).
2-Buradaki 'izin', MKGYHY'deki 'denetlenebilen bağımlı / gerekçeli değerlendirme yetkisi'ne giren izinden bütünüyle başka olduğu halde, TBMM'de yargı temsilcisinin iki yetkiyi eşanlamda algılayarak görüş bildirmesi bağışlanamaz / ağır bir yanılgıdır.
3-İzin yetkisi, ancak, savcı soruşturmasını bitirdikten sonra ve fakat iddianame düzenlenmeden önce kullanılabilir. Çünkü, savcı, kovuşturmaya yer olmadığına karar verirse, izin merciine sunulacak konu yoktur. Savcı, dava açmak gerektiği sonucuna ulaşırsa, ancak o zaman dosyayı izin merciine yollar. Soruşturma bitmeden önce izin istenmesi, gereksiz yere dosyaların mercide yığılmasına, ayrıca belirsizliklere yol açar.
4-İzin yetkisi, kişiye bağımlıdır. Ancak bir devlet / siyaset adamınca kullanılabilir. Yetki devrine elverişli olduğundan bakanlık gibi kurumlara bırakılamaz. Yetkinin bir kuruma verilmesi yolundaki görüşler de izin kavramını iyi araştırmamanın ürünleridir.
5-Yetki, devlet adamlarınca salt ülke yararını gözetilerek kullanılacağından, bu konuda hukuk uzmanları aranmasına gerek yoktur.
6-Yetki, '(...) yargı yetkisinin kullanılmasında yargıçlara buyruk verilemez' (m.138/2) diyen Anayasa hükmüyle asla ters düşmez. Çünkü, yargının alanıyla ilgili değildir. Esasen izin yetkisinin icat nedeni, bu alanları ayırma kaygısıdır.
7-Yetkiyi kullanacak devlet adamı, partiler üstü, yansız, bütün kurumların birleştiricisi ve kollayıcısı olmalıdır. Bu da cumhurbaşkanıdır. Yetkinin partili bir bakana verilmesi, her ülkede yanlılık ya da muhalefeti ezmek gibi gereksiz tartışmalara, hatta çatışmalara yol açmıştır. Bu deneyimi yaşayan Fransızlar, bu yetkiyi Devlet Güvenlik Mahkemesinin bulunduğu sırada Cumhurbaşkanına vermişler ve iyi sonuç almışlardı. Bu deneyim, değerlendirilmelidir.
Cumhurbaşkanlığını tartışmaya çekmek ve yıpratmak gibi yargılar, kurumun özüyle bağdaşmamaktadır; yüzeyseldirler. Cumhurbaşkanı bu konuda en az tartışma yaratacak mercidir.
Yöntembilimin (metodoloji) kurallarına uyalım. Konulara batılıca yöntemlerle yaklaşalım. Doğuluca, ayak üstü yargılarda bulunmaktan özenle kaçınalım. Kimse kavramı, kurumu iyice araştırmadan, özünü, icat ve varlık nedenini iyice incelemeden görüş bildirmemeli, yargıda bulunmamalı. Sokrates, Descartes açığı yaşayarak, bilgimizden kuşkulanmazsak, doğruya ulaşamayız. Hukuk kavramlar dilidir. Kavramlar özümsenmeden yapılacak her düzenleme ağır bedeller ödetir.
Hukukta hüner, yetkin / kusursuz düzen yaratmak değil, iyilikleri kötülüklerine üstün düzen yaratmaktır.
Bu da elbette kavramlar, kurumlar özümsenerek başarılabilir, ancak.
Kaynak: Star